87.虚报注册资本罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

　　本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有虚报注册资本骗取公司登记的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（自1995年2月28日起施行）第一条规定：“申请公司登记的人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金。”“申请公司登记的单位犯前款罪的，对单位判处虚报注册资本金额百分之十以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役。”1997年《刑法》增加单处罚金的规定，并对单位判处罚金的取消具体数额的规定。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家对公司的管理制度，具体为公司登记制度。公司作为市场经济中极为重要的主体，在市场经济活动中占据极为重要的作用，为提高公司的公示性和安全性，我国建立了公司登记制度。公司未经登记不得设立。我国1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》和1994年6月24日发布2016年2月6日修正《公司登记管理条例》（已失效）对公司的登记作了比较详尽的规定，如登记程序、登记注册事项等。根据公司法及公司登记管理条例的规定，注册资本就是登记注册事项的主要内容之一。如果虚报登记注册资本，就违反了公司登记对注册资本的特别要求，数额巨大的就会给社会带来巨大损失，因此公司法第二百零九条对此加以明确规定，并规定构成犯罪的要依法追究刑事责任。

　　本罪的犯罪对象是注册资本。

　　“注册资本”是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。作为公司经营资本的一部分，注册资本是公司承担风险、偿还债务的一项基本保证。

　　我同《公司法》原来对公司注册资本都作了严格的限制，如有限责任公司注册资本的最低限额为3万元，股份有限公司的注册资本最低限额为500万元。但是，新公司法和《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（2014年2月7日国发〔2014〕7号）放松市场主体准入管制，实行注册资本认缴登记制。公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。因此，本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

　　“申请公司登记”，是指行为人向登记主管部门提出申请，从而使公司取得法人的资格，能够独立进行民事活动，并具有公司名称的专用权等。

　　“证明文件”，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。

　　“使用虚假的证明文件”，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪的成立。

　　“其他欺诈手段”，是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。

　　“虚报注册资本”，是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。

　　“取得公司登记”，是指经行为人申请并经公司登记主管部门审核后批准设立公司等，是行为人使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本的最终目的。如果行为人实施上述行为不是为了取得公司登记的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经济合同，诈骗钱财等，就不构成本罪，构成犯罪的，也应以他罪如合同诈骗罪定罪处罚。如果行为人实施了欺诈登记的行为，但即时被公司登记主管部门发现，没有取得公司登记的，也不能构成本罪，但公司登记主管部门可依照有关行政法规对其予以处罚。

　　本罪是数额犯加结果犯加情节犯，实施了本条规定的行为，取得了公司登记，虚报注册资本必须达到数额巨大、造成严重后果，或者有其他严重情节的，才能构成本罪。

　　“造成严重后果”，一般是指造成投资者或者其他债权人重大经济损失的等；

　　“其他严重情节”，一般是指曾因虚报注册资本受过行政处罚的，注册公司的目的是为了违法犯罪的等等。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三条的规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚报数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；（2）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚报数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；（3）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1．二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚，又虚报注册资本的；2．向公司登记主管人员行贿的；3．为进行违法活动而注册的。（5）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

　　根据2008年11月5日《公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》的规定：虚报注册资本案按照虚报数额统计涉案总价值；虚假出资、抽逃出资案按照虚假或抽逃的出资数额统计涉案总价值。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即申请公司登记的人或单位，且仅限于依法实行注册资本实缴登记的公司。

　　根据2014年04月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”因此，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任。

　　“依法实行注册资本实缴登记的公司”，根据现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定，实行注册资本实缴登记制的公司包括银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司；以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人为了达到欺骗公司登记机关，非法取得公司登记的目的，故意使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。如果行为人确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不构成本罪。

　　二、认定

　　应注意区分本罪与虚假出资罪的界限

　　虚假出资可以借由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理，《公司法》关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。

　　可根据以下情形进行区分、认定：

　　1、公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应以本罪定罪，但本着刑罚谦抑精神，处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东，不再适用共同犯罪的处理原则。

　　2、个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，应以虚假出资追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。

　　3、申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成本罪和虚假出资罪，根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应以虚假出资罪追究其刑事责任。

　　4、使用真实证明文件依法取得公司登记之后，不予交付货币、实物或者不予转移财产权的，如属单纯依照《公司法》设立的国内公司，应以抽逃出资罪定罪处罚；如属公司制外商投资企业则应根据上述原则区分具体情形分别认定为本罪或者虚假出资罪。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　根据2014年5月20日《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》的规定：依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第一百五十八条　申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第一百五十九条　公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　二、刑法原规定

未改动

【相关规定】

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【相关观点】

【第130号】薛玉泉虚报注册资本案——开具假银行进帐单虚报注册资本的行为如何定性

　　一、基本案情
　　被告人薛玉泉，男，1948年8月4日出生，原系山东省黄金工业局局长，兼山东黄金集团有限公司党委副书记、董事长、总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年4月19日被逮捕。
　　山东省济南市人民检察院以被告人薛玉泉犯受贿罪、挪用公款罪，向山东省济南市中级人民法院提起公诉。
　　济南市中级人民法院经公开审理查明：
　　1992年4月至2000年2月，被告人薛玉泉在担任山东省黄金工业局局长、党委副书记，兼任山东黄金集团有限公司董事长、总经理等职务期间，利用职务上的便利，为他人在工作调整、职务晋升、项目立项、资金划拨、经营等方面谋取利益，或者利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，先后238次收受或索取83人及单位的现金和财物，受贿总价值共计1968196.79元。案发后，赃款赃物全部被追回。
　　1997年10月，被告人薛玉泉与山东万通企业有限公司总经理邢某（另案处理）多次商议二人成立私有公司，并确定以薛玉泉之子、邢某之母的名义各出资50%作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“山东信通企业有限公司”（简称信通公司）。因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某在工行济南历下支行文化西路分理处为信通公司开设了验资帐户。薛玉泉指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元采取“一进一出”的方式帮助邢某注册公司。李某经与本单位帐户所在的工行济南历下支行的工作人员商议安排后，在该支行开设了一个临时帐户（注有“黄金”二字），从本公司开出两张各为200万元、收款人为信通公司的转帐支票，将400万元划入该临时帐户。并将两张银行进帐单交给了邢某。邢用该进帐单及虚假的“流动资金资信证明”和其他有关验资所需的资料到山东广信会计师事务所办理验资。同年12月9日，该会计师事务所到银行查询时，工作人员通过微机打出了有400万元的资金余额表，据此，认为信通公司注册资金全部到位，出具了验资报告。随后，邢向山东省工商行政管理局申请成立信通公司。12月15日，取得了公司登记，工商行政管理机关向其核发了《企业法人营业执照》。12月22日，工行济南历下支行工作人员通过银行内部划转将400万元从临时帐户划回黄金公司基本帐户。该400万元在临时帐户停留21天，黄金公司损失利息3990元。
　　济南市中级人民法院认为：被告人薛玉泉身为国家工作人员，利用职务上的便利及职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益或不正当利益，收受、索取他人财物，构成受贿罪。受贿数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。鉴于被告人薛玉泉归案后认罪态度较好，能主动坦白交代检察机关尚未掌握的受贿70余万元的犯罪事实，赃款赃物、违法所得全部追回，且有检举揭发他人犯罪线索的表现，可判处死刑缓期二年执行。被告人薛玉泉以设立临时帐户，用本公司资金“一进一出”开具假银行进帐单的方式，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当。被告人薛玉泉虚报注册资本数额巨大，构成虚报注册资本罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第一百五十八条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年5月23日判决如下：
　　被告人薛玉泉犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产四万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元。
　　一审宣判后，在法定期限内被告人不上诉，公诉机关没有抗诉。济南市中级人民法院依法报送山东省高级人民法院核准。
　　山东省高级人民法院经复核认为：被告人薛玉泉的行为，已构成受贿罪和虚报注册资本罪。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，于2001年6月6日裁定如下：
　　核准山东省济南市中级人民法院以受贿罪判处薛玉泉死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；以虚报注册资本罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元的刑事判决。
　　二、主要问题
　　行为人未将公款的实际控制权转移，而以单位临时帐户的银行进帐单作为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是挪用公款罪？
　　三、裁判理由
　　（一）行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据挪用公款罪，是一种故意犯罪，行为人必须有挪用公款的故意才能构成本罪。本案中，被告人薛玉泉指使黄金公司财务部长李某，用黄金公司的400万元以“一进一出”的方式帮助邢某成立信通公司。邢某证实其与薛共谋时未商量过动用黄金公司公款验资，但曾提出可开具假银行进帐单进行验资，薛玉泉的妻子对此亦予证实。李某在帮助成立信通公司验资注册过程中，出于资金安全考虑，经与本单位基本帐户所在银行的副行长商议安排后，在未预留印鉴和开户申请情况下，开设了临时帐户，并将400万元划人。薛玉泉所指使的“一进一出”，内容并不明确，但相关证言、李某的具体操作行为及相关会计资料所形成的证据链表明，薛的主观意图就是要搞一个假的进帐单（与庭审中的辩解一致），而并非要将本单位的资金挪给信通公司使用。没有证据证明，薛玉泉主观故意的内容是将公款挪借给他人或自己使用。因而，不能认定被告人具有挪用公款的故意。
　　（二）公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素
　　挪用公款行为，侵犯的是公款的使用权、收益权，一定时间内也侵犯公款的占有权和处分权。通常情况下，使用公款必须首先占有公款、取得对公款的控制权。只有对特定的公款进行了实际上的控制才能谈得上使用。本案中，李某设立的临时帐户是黄金公司与工行济南历下支行协商后开办的，黄金公司划入其临时帐户400万元，并非划入信通公司在工行济南历下支行文化西路分理处开设的“验资帐户”。尽管银行进帐单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进帐单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款造成任何风险。虽然注册公司的活动也属于刑法第三百八十四条中所指的“经营活动”，但款项是否被“挪用”，关键在于公款的控制权是否发生转移。400万元公款的使用权并未被非法侵犯。因此，被告人的行为不符合挪用公款罪的行为特征。
　　（三）对公款的收益是否造成实际损失，不是判定挪用公款行为罪与非罪的标准挪用公款，在侵犯公款使用权的同时，通常也必然对公款的收益造成损害。公款的收益是否受到损失，是该行为构成挪用公款后的情节因素，而不是区分罪与非罪的标准，有的情况下，挪用公款人在归还本金时甚至还多付一定的利息或使用费，也不能影响挪用公款罪的成立。该案中，经薛的指使，黄金公司在银行开设了临时帐户，根据国家的金融法规，公司基本帐户上的存款有利息而临时帐户上的资金没有利息。黄金公司的400万元在临时帐户停留21天，损失利息3990元。对此损失的判定，一方面，不能以公款客观上有了实际损失，就认为是构成了挪用公款罪；另方面，对该损失应从本质上加以揭示，它实际上是薛滥用职权行为造成的损失，并非公款自身在被挪用过程中形成的损失。
　　（四）虚报注册资本罪是否成立，应以是否取得公司登记结果为标准
　　按照刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。也就是说，只要行为人采用虚假证明文件或欺骗手段虚报资本，取得公司登记，具有虚报数额巨大、后果严重或有其他严重情节三种情形之一的，即构成本罪。本案中，被告人薛玉泉伙同他人，以黄金公司临时帐户上的银行进帐单，冒充其申报设立的信通公司的个人出资，并且使用该虚假的银行进帐单及虚假的“流动资金资信证明”等有关资料，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，达400万元，虚报比例为100%，骗取了公司登记和山东省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。其行为，严重妨害了国家对公司的登记管理制度，已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。本案对被告人薛玉泉用黄金公司临时帐户上的银行进帐单，假冒个人出资，骗取公司登记的行为，以虚报注册资本罪定罪处罚是正确的。
　　（执笔：山东省高级人民法院刑二庭刘玉安审编：张军）

注：鉴于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》发布施行，参考本案例时应予慎重。

【第774号】卜毅冰虚报注册资本案——对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

　　一、基本案情
　　北塘区检察院以卜毅冰犯虚报注册资本罪，向法院提起公诉。卜及其辩护人对公诉机关的指控无异议。
　　法院经公开审理查明：2009年3月，卜为设立晋兆燃公司[注册资本为500万元，通过白瑞芳委托称朗易公司垫付注册资本并办理公司设立登记事宜。朗易公司职员梅红负责银行验资，朗易公司负责人沈志明负责对外筹集资金。2009年4月23日朗易公司派员到银行开设晋兆燃公司验资账户，沈志明筹集到资金后，向晋兆燃公司验资账户注入资金500万元，并由梅红向晋兆燃公司财务沈丽娟核实查询资金是否到位。4月24日沈丽娟确定资金到位后，根据晋兆燃公司名称核准通知书股东的出资比例填写进账单，开设验资账户，并以股东卜毅冰的名义办理个人银行卡。沈丽娟将资金存人卜毅冰银行卡内，再转入晋兆燃公司的验资账户。取得验资报告后，4月27日沈志明、梅红通知沈丽娟到银行将晋兆燃验资账户内的资金转到晋兆燃公司的基本账户，再转存入卜毅冰的银行卡，最后将500万元注人资金悉数取出存人沈志明等人的银行卡。4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。
　　法院认为，卜毅冰伙同他人在申请公司登记过程中，采用垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其虚报注册资本数额巨大，已构成虚报注册资本罪。卜毅冰归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第158条第一款，第25条第一款，第72条，第73条第二款、第三款之规定，以卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十五万元。
　　一审宣判后，卜毅冰不服，提出上诉。卜毅冰及其辩护人以下述上诉意见为由请求二审法院依法对卜毅冰改判免予刑事处罚或单处罚金：（1）卜毅冰具有自首情节；（2）公司在注册成立后补充了投入资本并正常运作、上缴税收，犯罪情节较轻；（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现；（4）原判量刑过重。
　　出庭检察员认为，上诉人卜毅冰自动投案、如实供述自己的罪行，构成自首。
　　法院另查明，卜毅冰在晋兆然公司会计王尤菊向其转达公安机关对其询问的意向后，于2010年4月22日主动到公安机关接受询问，并作如实供述。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。
　　法院认为，上诉人卜毅冰申请公司登记时，伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。卜毅冰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。无锡市人民检察院出庭检察员提出的法律适用意见成立，予以采纳。关于上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查，可以视为自动投案，并如实供述其罪行，其行为符合自首的特征。（2）卜毅冰虚报注册资本达500万元，虽公司成立后补充注入资本，正常开展经营活动，未实际造成债权人经济损失，但严重侵犯了国家对公司的登记管理制度，且虚报注册资本行为当时，潜在债权人的权利受到威胁，其虚报注册资本的行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形。但鉴于公司成立后能正常经营、依法纳税，可对其酌情从轻处罚。（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现，原判已作考量，二审法院予以确认。（4）综合考虑卜毅冰的犯罪数额、犯罪原因、自首情节、悔罪表现以及公司成立后的经营状况等情况，可适度加大从轻处罚幅度。故上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳，但其辩护人提出请求免予刑事处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，但未认定自首的事实，应予纠正。依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项和《刑法》第158条第一款、第25条第一款、第67条第一款之规定，判决如下：
　　1.维持无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的定罪部分；
　　2.撤销无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的量刑部分；
　　3.上诉人卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处罚金十五万元。
　　二、主要问题
　　1.对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？
　　2.一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，能否提高罚金金额？
　　三、裁判理由
　　本案二审审理过程中，对被告人卜毅冰自动投案、如实供述构成自首没有争议，但对被告人委托他人代为垫资骗取公司登记的行为如何定性，以及改判后罚金金额如何确定，在认识上存在一定的分歧。
　　（一）采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪
　　近年来，随着市场经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。本案中，被告人卜毅冰在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，后又抽逃出资的行为，严重扰乱了社会经济秩序，应当依法予以惩处。审理过程中，对卜毅冰的行为定性形成三种不同意见：一种意见认为，构成虚假出资罪；另一种意见认为，构成虚报注册资本罪；还有一种意见认为，构成抽逃出资罪。我们赞同被告人卜毅冰的行为构成虚报注册资本罪的意见。具体分析如下：
　　1.从虚报注册资本罪与虚假出资罪比较的角度分析
　　第一，从行为侵犯的客体分析，虚报注册资本罪和虚假出资罪同属于妨害公司、企业管理秩序类罪，两罪的共同特征是均违反依据我国公司法所确定的资本实额、充实原则；两罪的不同之处在于，虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，虚假出资侵犯的客体是公司出资制度。两罪所侵害的法益也存在一定区别：虚报注册资本使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。本案中，晋兆燃公司股东为卜毅冰和杜彦（卜毅冰之妻）两人，公司登记注册资本为500万元，其中卜毅冰出资300万元，杜彦出资200万元。卜毅冰通过中介公司（朗易公司）垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪的客体要件。
　　第二，从行为关系分析，虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，即必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。经查，本案中，中介公司于2009年4月23日到银行开设晋兆燃公司验资账户，4月24日向晋兆燃公司验资账户注入500万元。取得验资报告后，4月27日中介公司通过晋兆燃公司基本账户、股东个人银行卡悉数将注人的500万元资金转出，4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。上述过程体现了卜毅冰等人行为的两个特征：一是行为的整体性。由他人代为垫资的计划由公司法定代表人卜毅冰决定，公司会计王尤菊等负责物色代办公司登记中介公司、提供相关资料等具体事务，而公司财务沈丽娟负责验资转账等具体事宜，整个行为分工明确，显得组织有系统性。二是对外欺骗性。卜毅冰等人委托他人垫资注入的500万元是为了取得表面真实有效的验资报告，目的在于骗取登记管理部门的核准登记，欺骗行为具有对外指向性。登记管理部门一旦信以为真，即公司一旦登记成功，虚假的注册资本立即被取出归还垫资人。
　　第三，从行为目的及危害分析，虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别也很明显。虚报注册资本行为的目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为的目的则在于通过少出资或不出资的方式谋取利益。根据我国公司法的相关规定，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系到交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。可见，虚报注册资本的危害是对相对债权人利益的一种潜在威胁；而虚假出资的危害则显得较为紧迫、现实，使其他出资股东的利益处于实际的危险状态。因此，刑法在两罪的法定刑设置上作了轻重区分：前者为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；后者为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。本案中，被告人卜毅冰为非法取得公司登记，采用垫资验资的方式虚报注册资本，由于公司出资股东只有卜毅冰，根本谈不上对其他出资股东的权益存在现实侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性，所以其行为符合虚报注册资本罪的构成特征。
　　2.从虚报注册资本罪与抽逃出资罪比较的角度分析
　　抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。包括为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司登记成立后，又抽回这些资金的情形。本案被告人卜毅冰的行为不构成抽逃出资罪。
　　第一，本案抽资行为发生在公司登记成立之前。虚报注册资本目的在于骗取公司登记，其行为发生在申请公司登记过程中，即公司登记成立之前；而抽逃出资的行为则必须发生在公司登记成立之后。本案中，中介公司于2009年4月24日将垫付的500万元资金注入晋兆燃公司验资账户，获得验资证明后即在4月27日将该笔资金转出用于为其他公司垫资验资，晋兆燃公司4月28日才取得工商行政管理部门核准的营业执照。因此，公司资金的抽离发生在公司验资之后、正式登记成立之前，不具备抽逃出资罪所要求的时间条件。
　　第二，本案资金控制权由中介公司掌握。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。被告人卜毅冰通过中介公司垫资取得真实有效的验资证明，从形式上看，确实有500万元资本投入公司注册登记设立的账户。而实质上，中介公司所提供的这500万元资金不同于传统意义上的企业间拆借融资，中介公司完全替代了晋兆燃公司，介入到晋兆燃公司设立登记的整个操作流程中来：中介公司沈志明、梅红、华颖等人分工合作，共同完成开立验资账户、资金注入账户、按照股东出资比例转人资金、获得验资证明后转出资金等一系列行为。晋兆燃公司会计王尤菊等人只是配合提供所需的相应材料。为了确保注入晋兆燃公司账户巨额资金的安全，以及提高注册登记的效率，中介公司完全掌控晋兆燃公司的账户以及整个资金流向的决定权。与资金拆借不同，中介公司垫付的500万元的注册资金仍属于中介公司财产，卜毅冰并没有占有、使用和处分权，因此根本谈不上有抽离的权利。本案中，抽出资金行为本质上是中介公司对其所有的财产的一种处分行为。
　　第三，被告人卜毅冰自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意。卜毅冰在看到中介公司有代办公司注册一条龙服务的广告后，为了避免烦琐手续和资金筹集的困难，顺利取得晋兆燃公司营业执照，就找到中介公司。双方在启动公司注册登记代理事务之前就已经明确，由中介公司为晋兆燃公司代为处理公司注册登记中的一切事务，包括提供验资资金。双方对用于公司登记的资金属于中介公司及中介公司必然会抽回资金的事实有清晰的认识。在行为实施之初，双方就有为取得公司登记，通过代办方式骗取登记主管部门的合意，且这一主观故意贯穿整个行为过程。即便卜毅冰与中介公司以代理合同的合法方式掩盖其骗取公司注册登记的非法目的，其代理合同也显属无效。
　　（二）一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，不能提高罚金金额
　　卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查并如实供述的情节应当被认定为自首。一审未予认定，二审对此予以纠正，并据此在量刑上加大了从轻处罚的幅度，由一审的有期徒刑缓刑并处罚金改判为单处罚金。然而，对于改判后的单处罚金数额能否提高，存在不同观点：一种观点认为，不能提高罚金数额，否则有违上诉不加刑原则。另一种意见认为，二审由有期徒刑并处罚金改为单处罚金，刑种已经发生改变，对上诉人量刑总量已由重变轻，刑种的改变与罚金数额的改变不是同一层次的问题，提高罚金金额不违反上诉不加刑原则。
　　我们同意第一种观点，理由如下：上诉不加刑，是指由被告人上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得宣告重于原判决的刑罚。设立该原则旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不致因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而保障上诉审制度不成为虚设，实现控制犯罪与保障人权的有机统一。为此，1996年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条则对共同犯罪、数罪并罚、改变罪名、一审宣告缓刑等情形如何体现该原则作了具体规定，并且明确指出“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。以上规定体现了严格遵守上诉不加刑的立法精神，甚至上诉不加刑的价值取向优先于二审纠错功能的发挥。从上述法律和相关司法解释的规定分析，上诉不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判较重的刑种；（2）不得增加同类刑种的刑罚量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重数罪并罚案件的宣告刑；（5）不得撤销缓刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。
　　对于附加刑能否加重的问题，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）进一步明确，“第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑”。这一“不加刑”规定属于第二种“不得增加同类刑种的刑罚量”的具体化。根据《批复》的精神，不管一审、二审附加刑是否独立适用，凡一审、二审判决量刑中有附加刑的，二审都不得加重该附加刑。从一审、审刑种的变化分析，一审量刑是主刑并处附加刑时，二审改判后的量刑可能存在以下情形：一是主刑；二是主刑并处附加刑；三是独立适用附加刑。以上诉不加刑原则严格要求，则上述三种情况中主刑、附加刑各自都不能重于一审主刑、附加刑的刑罚量。一审量刑仅为主刑或者独立适用附加刑的，则刑种和刑罚量都不能增加。总而言之，即二审改判时，不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。本案二审审理过程中，法院查明上诉人卜毅冰具有自首情节，遂对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因刑种的减少而随之增加，否则不仅不符合上诉不加刑的原则性规定，同时还会带来罚金金额增加多少才能不超过一审判决量刑总量、罚金刑与自由刑之间如何换算等一系列问题。因此，二审法院对上诉人卜毅冰单处罚金数额维持十五万元是正确的。

注：鉴于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》发布施行，参考本案例时应予慎重。

虚报注册资本罪与虚假出资罪的区分

　　【最高人民法院法官著述】
　　我们认为，在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上，不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释，更需要探究法律规定背后的立法精神，以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此，虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准主要在于行为主体，前者属于公司发起人、股东的整体行为；后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下（1）虚假出资可以借由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理《公司法》关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。（3）《刑法》关于虚报注册资本罪的法定刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的设定上却轻重不同，其唯一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为，规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任，是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪，而仅仅是处罚申请公司登记的人，不外乎两个方面的考虑：其犯罪行为实施时公司尚未正式设立；其二，贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。
　　根据上述界定基准，可以对实践中较为常见的下属几种情形比较方便地进行区分、认定：（1）公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应以虚报注册资本罪定罪，但本着刑罚谦抑精神，处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东，不再适用共同犯罪的处理原则。（2）个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。（3）申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应以虚假出资罪追究其刑事责任。（4）使用真实证明文件依法取得公司登记之后，不予交付货币、实物或者不予转移财产权的，如属单纯依照《公司法》设立的国内公司，应以抽逃出资罪定罪处罚；如属公司制外商投资企业则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。
　　——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第146～148页。

【2013092606】公司成立前抽回委托垫资款的性质认定
文/罗开卷

　　【案情回放】
　　1997年12月起，被告人张某担任被告单位协安公司法定代表人、经营负责人。2001年3月，协安公司与中体国际申请设立注册资本为500万元的上海中体，其中协安公司认缴出资255万元，中体国际认缴245万元。在设立过程中，协安公司未按公司法规定实际交付上述出资。其间，在张某的操办下，丰科实业公司于同月12日以协安公司名义向上海中体的验资账户付入255万元。同日，会计师事务所出具了协安公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还该实业公司。同月16日，上海中体经核准登记成立，此后由张某实际负责经营。事后，协安公司仅补缴9万元。在经营过程中，上海中体产生130余万元债务，经法院强制执行，公司另一发起人中体国际作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务尚未履行。
　　2011年12月2日，上海市嘉定区人民法院以虚假出资罪分别判处被告单位协安公司罚金十万元，判处被告人张某有期徒刑两年。
　　一审宣判后，被告人张某以其行为构成虚报注册资本罪为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。
　　2012年5月14日，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。
　　【不同观点】
　　本案中，委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，存在争议，主要有三种不同观点：
　　公诉机关：被告人张某明知所垫资金在经过会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后，会被立刻归还给垫资方，仍同意这种行为，说明其主观目的是为了骗取会计师事务所据此出具被告单位协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，且垫资方实际在公司尚未登记成立之前就已经将垫资款抽回，属于虚假出资，不仅妨害对公司、企业的管理秩序，还造成上海中体的债务由另一发起人中体国际一人承担，严重侵犯了中体国际的权益，故其行为构成虚假出资罪，应对被告单位协安公司判处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　某学者：被告单位协安公司未按公司法规定实际交付出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后以此虚假证明文件欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成虚报注册资本罪，应对被告单位协安公司判处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，对被告人张某判处三年以下有期徒刑或者拘役。
　　某律师：本案中无需考虑垫资的时间长短，只需考虑垫资方愿意借款给被告单位协安公司作为注册资本，就不能认为是虚假出资，其后抽回垫资款只能认定为一种抽逃出资行为，且数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成抽逃出资罪，应对被告单位协安公司判处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　【法官回应】
　　本案应以虚假出资罪定罪处罚
　　本案被告单位协安公司、被告人张某的行为是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。根据刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，客体大致相同；单位都可以成为犯罪主体；主观方面都为故意。
　　1.虚假出资罪与虚报注册资本罪的区分
　　从罪状角度，两罪的区别主要体现在：第一，虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资；而虚报注册资本罪的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记。第二，虚假出资罪的主体为公司发起人、股东；而虚报注册资本罪的主体为一般主体，即申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人。
　　从客体角度，虚假出资罪侵害的是公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益。首先是欺骗其他股东的行为，实质上是违反公司法规定，未出资或足额出资而实施“足额”的虚假出资行为，即不支付相应对价而取得公司股份。其次还可能侵害未来债权人的合法利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，对其他股东利益的侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人利益的侵害是可能的。而虚报注册资本罪侵害的是公司登记制度，具体为未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额，来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中，这就是虚报注册资本罪所侵害的“公司登记制度”背后的法益所在。但是，这样的侵害只是将相对债权人的利益置于危险之中，而非现实损害。因为相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力；如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还有适用诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名对之进行惩罚。正因为虚假出资罪主要侵害了公司、其他股东的利益，也有可能侵害未来债权人的利益，其危害性是现实的；而虚报注册资本罪只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的，而非现实的，故刑法对虚假出资罪设置了较虚报注册资本罪稍重的法定刑。
　　根据虚假出资罪与虚报注册资本罪所侵犯的具体客体不同，可以进一步从构成要件上进行区分，即虚假出资罪表现为部分公司发起人、股东实施的一种对内的个体行为，存在其他受损失的股东，或者公司发起人、股东一人欺骗其他股东，或者多名股东合谋欺骗其他出资人等，无论何种形式，无论是否最终虚报了注册资本，关键在于是否具备“欺骗其他出资人”这一特征。而虚报注册资本罪表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施欺骗公司登记主管部门的一种对外的整体行为，没有其他受损失的股东，行为人或者一人（如一人公司），或者数人合谋，通过使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。
　　这样，在全体股东虚假出资的情况下，只可能成立虚报注册资本罪，而不可能同时构成虚假出资罪。只有部分股东虚假出资、欺骗其他股东的情况下才有可能成立虚假出资罪，两个罪名之间并不存在法条竞合关系。但如果公司的发起人、股东在虚假出资的情况下，同时又实施了以少报多的虚报注册资本行为的，则同时符合虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，属于一个行为（伪造自己的出资证明）同时触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯，应从一重处，即按照虚假出资罪定罪处罚。
　　2.虚假出资罪与抽逃出资罪的区分
　　两罪都侵害了公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益；主体都为公司发起人、股东；主观上都为故意。两罪的主要区别在于客观表现不同，但较之虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限，容易辨别。具体可以从两个方面进行区分：一是行为表现形式不同，虚假出资罪表现为违反公司法规定，没有出资或者没有按照约定全额出资，即无代价或无对等价而取得股份，是欺骗其他股东的一种行为；而抽逃出资罪表现为在公司成立时缴纳了所应缴付的出资，但在公司成立后又违反公司法规定，不经过登记机关批准，撤出出资额全部或部分，使公司成立时的原有注册资本减少的行为。二是实施行为的时间节点不同，虚假出资罪发生在公司成立前，而抽逃出资罪发生在公司成立后。因此，一般可以根据行为发生在公司成立之前还是之后，来区分虚假出资行为和抽逃出资行为。
　　3．关于本案的性质认定
　　本案中，被告单位协安公司作为上海中体发起人而并非是申请公司登记人，通过丰科实业公司垫资255万元，以骗取会计师事务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日将255万元全额抽回归还丰科实业公司。显然，协安公司这一虚假行为欺骗了上海中体另一股东中体国际，将上海中体经营产生的风险转嫁给了中体国际，严重损害中体国际的利益，且事实上对中体国际以及相关债权人的合法利益造成了严重损害后果，属于部分股东实施的欺骗其他股东的一种对内的个体行为，而非欺骗公司登记主管部门的整体对外的虚报注册资本行为，故应认定为虚假出资行为。而且，丰科实业公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不属于公司成立之后的抽逃出资行为。
　　被告单位协安公司作为上海中体股东，违反公司法规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为构成虚假出资罪，应处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。被告人张某作为被告单位的法定代表人，应承担直接负责的主管人员的刑事责任，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据被告单位协安公司、被告人张某犯罪的事实及对中体国际、相关债权人造成的损害后果等，依法以虚假出资罪所作判决定性准确、量刑适当。
　　（作者单位：上海市高级人民法院）

【2013020708】虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的辨析
文/倪乔怡

　　【案情】
　　2010年3月，叶某与其妻子吴某共同申请设立无锡市某钢铁贸易有限公司（属自然人控股有限公司），公司章程载明：注册资本300万元，叶某应货币出资120万元，占比40%，吴某应货币出资180万元，占比60%，于2010年3月16日之前一次缴足。此后，叶某以支付代办费的方法，让他人为其垫付人民币300万元，并假冒股东出资存入银行账户后顺利通过验资。2010年3月18日，工商行政管理局核发企业法人营业执照，第二日，代办人即将注册资本300万元转出至代办人实际控制的账户。经查，叶某的妻子吴某为挂名股东，其并未有参与公司设立与经营的实际活动。
　　【分歧】
　　该案在公安机关侦查终结后以叶某涉嫌虚假出资罪，向检察机关移送审查起诉；检察机关经审查后认为，该案应以虚报注册资本罪对叶某进行定罪，故检察机关以叶某涉嫌虚报注册资本罪向法院提起公诉。在审理过程中，对叶某的定罪出现了以下三种意见：
　　第一种意见认为，应以虚假出资罪对叶某定罪量刑。因为本案中，叶某并未实际交付货币出资，犯罪要件符合虚假出资罪，应据此定罪量刑。
　　第二种意见认为，叶某的行为触犯了虚报注册资本罪与抽逃出资罪构成刑法理论中的想象竞合犯，应适用从一从重的原则，对其以抽逃出资罪定罪量刑。因为，根据最高院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条的规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出的为抽逃出资的行为。
　　第三种意见则认为，叶某的犯罪行为符合虚报注册资本罪的犯罪构成，应以虚报注册资本罪对叶某进行定罪量刑。
　　【评析】
　　虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪在理论上较易区分三者之间的界限，但在实践中，这三者往往纠缠在一起，甚难区分，对犯罪嫌疑人的准确定罪量刑带来困难。笔者认为，结合此案的具体情况，应以虚报注册资本罪对叶某进行定罪量刑。
　　首先，立法宗旨不同。虚报注册资本罪的立法宗旨在于惩处欺骗公司登记机关，扰乱公司登记秩序的行为；虚假出资、抽逃出资的立法宗旨则在于惩处虚假出资、抽逃出资，损害其他股东利益和公司利益，危害交易安全和债权人、社会公众利益的行为。
　　其次，犯罪行为的目的不同。虚报注册资本罪的行为人目的是通过虚假手段取得公司登记机关根据其虚报的注册资本进行登记；而虚假出资罪的行为人目的是通过欺诈手段欺骗其他股东而骗取公司股份；抽逃注册资本罪的行为人目的则是非法占有公司所有的资金。
　　第三，犯罪行为所侵害的对象不同。虚假出资罪与抽逃注册资本罪的犯罪行为所欺骗的对象主要是公司，而虚报注册资本罪是申请公司登记的整体的资本，其欺骗的对象是公司登记机关。
　　第四，犯罪行为实施的时间不同。虚报注册资本罪的犯罪行为一般发生于公司登记过程中；虚假出资罪的犯罪行为一般发生于公司组建的出资过程中；抽逃资本行为罪的犯罪行为一般发生于公司成立后。
　　综上，本案中，叶某主要的目的是为了欺骗公司登记的主管部门，取得公司的营业执照，而并不是要欺骗公司其他股东或是非法占有公司所有的资金，据此，可以排除第一种意见，即叶某的行为不构成虚假出资罪；至于叶某在取得工商执照后转出300万元的行为，是不是可以构成虚报注册资本与抽逃出资罪的想象竞合犯？笔者认为，想象竞合犯是一个行为必须触犯数个罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成，一个行为触犯数罪名，是因为该行为造成了多种法益侵害结果。而本案中叶某是通过他人垫资的方式注册公司，虽然在验资过程中有300万元的资金在公司账户中，但其基础关系就是虚假的，这300万元只是用于欺骗公司登记主管部门的手段，其抽逃出的资金并不是公司实际所有的资本金，叶某并没有非法占有公司所有资金的目的，并且代办人将300万资金转出并没有转到叶某的控制之下，从根本上来说并没有侵犯叶某所注册公司的财产所有权。叶某的犯罪行为只侵犯了一个法益即国家管理部门对公司注册的相关管理秩序。所以，叶某并不构成虚报注册资本与抽逃出资罪的想象竞合犯。因此，叶某的犯罪行为构成虚报注册资本罪。
　　（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）