72.生产、销售有毒、有害食品罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

生产、销售有毒、有害食品罪，是指是指生产、销售者违反食品安全管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是选择性罪名。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定生产、销售有毒有害食品的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（自1993年9月1日起施行）第三条第二款规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”1997年《刑法》对上述规定作了调整，主要涉及以下几个方面：一是将“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”行为规定为犯罪；二是将“可以并处或者单处”罚金调整为“并处或者单处”罚金，并调整罚金的具体数额标准；三是对“致人死亡或者有其他特别严重情节的”,由“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”调整为“依照本法第一百四十一条的规定处罚”。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第二十五条对本条作了修改，主要涉及以下几个方面：一是对加重处罚情节作了调整；二是取消单处罚金刑和拘役的规定，并删去罚金刑的具体数额。

（一）客体要件

本罪侵犯的是复杂客体，即国家食品安全管理制度和公民的生命权、健康权。食品是人们最常用的生活必需品，食品是否符合安全标准与公民的身体健康和生命安全息息相关。国家为了保证食品生产和经营符合安全标准，保障人民群众的身体健康和生命安全，制定了《食品安全法》等一系列的食品卫生和食品安全法律法规，详细规定了食品安全监督管理的一系列制度和安全标准。在生产、销售的食品中掺入有毒、有害物质的行为，都是对国家食品安全管理制度的违犯，同时也不同程度地侵犯了不特定多数人的健康权和生命权

本罪的犯罪对象是食品，仅限于掺有有毒、有害的非食品原料的食品。

“食品”是指各种供人食用或饮用的原料和成品，以及按传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。如用工业酒精兑制白酒、用不能饮用的污水兑制酱油、将石灰水掺进牛奶中，等等。

根据2021年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定：下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（1）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（3）其他有毒、有害的物质。

至于哪些是有毒、有害的非食品原料，可通过卫生行政部门授权的食品卫生监测机构作出鉴定。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

“生产”，是指以生产、销售为目的，对食品原料进行加工，或者在将食品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、储存、包装的行为。

“销售”，是指将食品有偿提供给他人的行为。

“掺入”，是指将一种物质混合加入到另一种物质中。行为人之所以在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，大多是被作为一种添加剂掺入食品中，目的是为了获得食品的外观亮泽、感观真实或口味适宜。实践中，掺入有毒、有害物质的食品也多种多样，如制酒时加入工业酒精加工成食用酒，在汽水中加入国家严禁使用的色素，还有的在牛奶中加入石灰水等等。

如果掺入的是食品原料，如将酸败的油脂，变质的水果掺入所生产、销售的食品中，尽管可能有毒、有害（当然不能是剧毒大害），就不构成本罪。造成严重后果或者销售金额达到五万元以上的，可以他罪如生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪等论处。

掺入的对象应当是行为人自己正在生产、销售中的食品。如果是在其他人所生产、销售或者正在食用的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，不构成本罪，构成犯罪的，应以其他犯罪论处。

本罪是行为犯。只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。

根据2021年《危害食品安全解释》第9条的规定：在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，造成食品被污染，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

该《解释》第17条规定：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；对畜禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

根据2002年8月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

该《解释》第4条规定：明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

该《解释》第5条规定：实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

根据2012年1月9日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定：（1）对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（2）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。（3）对于利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（4）虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品的，依照刑法第一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

根据2019年11月18日《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

根据2020年3月27日《最高人民检察院关于废止〈最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的规定：对以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危害食盐安全的行为，人民检察院可以依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）的规定，分别不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第20条规定的立案追诉标准与2021年12月30日解释不完全一致，不再适用。

根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

根据2021年《危害食品安全解释》第14条的规定：明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的；（4）提供广告宣传的；（5）提供其他帮助行为的。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入或明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而故意销售，对有可能造成的结果持的是一种放任的心理态度。认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

行为人主观上大多是以营利为目的，但也不可否认以其他目的而实施犯罪。如为了损害某个名牌厂家的信誉，而大量生产、销售有毒、有害食品等。因此，行为人是否以营利为目的或者是否实际获利，不影响本罪的成立。

行为人的动机多种多样，如有的是为了节省原料，降低成本，牟取暴利；有的是为了使食物色泽好看，吸引更多人购买等。无论动机如何，不影响本罪成立。但是，如果行为人的目的是积极追求危害后果的发生，则构成其他更为严重的犯罪。

二、认定

（一）本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限

二者的犯罪手段不同。本罪系在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；生产、销售不符合安全标准的食品罪则是生产、销售的食品不符合食品安全标准。如果掺入的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性由于该食品原料污染或腐败变质引起的，造成严重危害结果的，按生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。

（二）本罪与投放危险物质罪的界限

几者的区别主要是：

1、犯罪目的不同。本罪的目的多为牟利，虽然行为人对掺入有毒、有害的非食品原料是明知的，但并不追求危害结果的发生，行为人对引起危害公共安全的后果只能是间接故意；投放危险物质罪的目的是使不特定多数人死亡或伤害，直接危害公共安全。

2、客观行为不同。本罪是故意在食品中掺入有毒、有害的非食品原料；投放危险物质罪是故意投放毒害性、放射性、传染病原体等物质，不限于食品；

3、犯罪主体不同。本罪可由自然人或单位构成；投放危险物质罪只能由自然人构成。

（三）本罪与重大责任事故罪的界限

二者的区别主要在于主观方面不同。本罪是故意在生产、销售的食品中故意掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；重大责任事故罪主观上对食品中掺入有毒、有害的非食品原料既非故意，又非明知。

三、处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

根据刑法第一百五十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

“对人体健康造成严重危害”，根据2021年《危害食品安全解释》第6条的规定：生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。即：（1）造成轻伤以上伤害的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（5）其他对人体健康造成严重危害的情形。

“其他严重情节”，该《解释》第7条规定：生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：（1）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（2）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；（3）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；（4）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；（5）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；（6）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（7）其他情节严重的情形。

“其他特别严重情节”，该《解释》第8条规定：生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。

该《解释》第21条规定：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。

该《解释》第22条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。

该《解释》第23条规定：单位实施本解释规定的犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百四十三条　生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百四十四条　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

二、刑法原规定

第一百四十三条　生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十四条　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

三、刑法修正案规定

《中华人民共和国刑法修正案（八）》

二十四、将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

二十五、将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

“致人重伤、死亡”类型化的司法适用
作者：陈洪兵

东南大学法学院教授，博士生导师

　　主要观点：
　　1、“致人重伤、死亡”罪过形式的确定，以及“致人死亡”是否包括被害人自杀，均应以罪刑相适应原则为指导进行判断；
　　2、确定致人重伤、死亡中“人”的范围，应考量规范的保护目的，除聚众斗殴罪外，都不对同伙的死伤结果负责；
　　3、分则六个条文中致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，均属法律拟制，不具有伤害、杀人故意的也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪；
　　4、致人“伤残”可能包括轻伤，超出非法拘禁行为本身的暴力致人轻伤的，应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；
　　5、抢劫致人死亡不包括故意杀人，抢劫故意杀人的成立故意杀人罪；
　　6、劫持航空器致人重伤、死亡，包括故意重伤、故意杀人；
　　7、组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤”，包括故意造成重伤。
　　一、要解决的问题
　　刑法分则中作为结果加重犯或情节加重犯表述为“致人重伤、死亡”、“致人重伤”、“致人死亡”、“致使……重伤、死亡”的条文主要有：（1）第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法“致人重伤、死亡”；（2）第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”；（3）第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”；（4）第141条生产、销售假药“致人死亡”；（5）第144条生产、销售有毒、有害食品“致人死亡”；（6）第234条第2款故意伤害“致人重伤”以及“致人死亡”；（7）第236条强奸“致使被害人重伤、死亡”；（8）第238条第2款前段非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”；（9）第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”；（10）第257条第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”；（11）第260条第2款虐待“致使被害人重伤、死亡”；（12）第263条抢劫“致人重伤、死亡”；（13）第292条第2款聚众斗殴“致人重伤、死亡”；（14）第443条虐待部属“致人死亡”，等等。
　　为了一并说明，本文还讨论类似“致人重伤、死亡”表述的适用问题。刑法分则中有四个条文表述为“致人伤残、死亡”：（1）第238条第2款后段非法拘禁使用暴力“致人伤残、死亡”；（2）第247条刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡”；（3）第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡”；（4）第289条聚众“打砸抢”“致人伤残、死亡”，等等。
　　此外，刑法分则中还有“造成”重伤、死亡或“造成”伤害之类的表述：（1）第240条拐卖妇女、儿童“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡”；（2）第318条组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡”；（3）第321条第2款在运送他人偷越国（边）境中“造成被运送人重伤、死亡”；（4）第333条第2款非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害”；（5）第336条第1款非法行医“造成就诊人死亡”、第2款非法进行节育手术“造成就诊人死亡”；（6）第358条组织卖淫、强迫卖淫“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡”；（7）第445条战时拒不救治伤病军人“造成伤病军人重残、死亡”，等等。
　　笔者认为，关于致人重伤、死亡的理解适用，主要涉及以下问题：1、致人重伤、死亡的罪过形式，即，是否包括故意致人重伤、故意致人死亡？2、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定是注意规定，还是法律拟制，即是否只有行为人具有伤害的故意、杀人的故意时才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？3、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪论处是否是转化犯，实质问题是，导致重伤、死亡结果时是仅以故意伤害罪、故意杀人罪一罪定罪处罚，还是可与原有的罪名数罪并罚？4、致人重伤、死亡中“人”的范围，实质问题是，除行为直接针对的对象外，是否应对无关的第三人、甚至己方人员的重伤、死亡负责？5、致人死亡是否包括被害人的自杀身亡？6、致人伤残是否包括轻伤，若包括轻伤，是定故意伤害罪一罪，还是可与原来罪名数罪并罚？
　　二、罪刑相适应是解释的指导性原则
　　刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、故意致人死亡，在理论上常存争议，让实务部门无所适从。之所以争论不休，无非是因为常常根据经验、拍拍脑袋就得出结论。其实，无论是判断致人重伤、死亡的罪过形式，还是确定致人死亡是否包括被害人自杀，只需以罪刑相适应原则加以考量，就能得出正确的结论。下面举例说明。
　　例一，第121条劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”的规定中，致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、死亡，在理论上可能存在分歧。若认为这里的致人重伤、死亡，不包括故意重伤、故意杀人，则在故意重伤机组人员时，只能适用劫持航空器罪的基本犯（法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与故意（重）伤害罪（法定刑为三年以上十年以下）的想象竞合犯处理，最重只能处无期徒刑；然而，若是以过失致人重伤的方式劫持航空器，反而将适用绝对确定的死刑。同样，若认为这里的致人死亡不包括故意杀人，则以故意杀人的方式劫持航空器的，也只能成立劫持航空器罪的基本犯与故意杀人罪（处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑）的想象竞合犯，从一重处罚的结果是以故意杀人罪论处，但完全可能判处低于死刑的刑罚；然而，以过失致人死亡的方式劫持航空器的，反而将适用绝对确定的死刑。很显然，只有将这里的致人重伤、死亡解释为包括故意重伤、故意杀人，方能罪刑相适应。
　　例二，第318条组织他人偷越国（边）境罪第1款第3项规定，造成被组织人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；第2款规定，对被组织人有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从两款的规定看，似乎这里的造成被组织人重伤仅指过失致人重伤，在故意重伤的情况下，应以故意伤害罪与组织他人偷越国（边）境罪数罪并罚。事实上也有人认为，造成被组织人重伤限于过失。但是，组织他人偷越国（边）境过程中故意造成被组织人重伤的，依照组织他人偷越国（边）境罪的基本犯（处二年以上七年以下有期徒刑）与故意（重）伤害罪（处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重处十七年有期徒刑，相反，若将故意重伤被组织人的行为评价为组织他人偷越国（边）境罪的情节加重犯（即造成被组织人重伤），则最重可能判处无期徒刑。因此，为实现罪刑相适应，我们只能认为“造成被组织人重伤”包括故意造成被组织人重伤，而不应依照数罪并罚处理。
　　同样，对于第321条运送他人偷越国（边）境罪中“造成被运送人重伤”，若认为不包括故意重伤的情形，则故意造成被运送人重伤时，依照该条第3款关于数罪并罚的规定，只能以运送他人偷越国（边）境罪基本犯（处五年以下有期徒刑、拘役或者管制）与故意（重）伤害罪（处三年以上有期徒刑）数罪并罚，结果是可能处三年以上十五年以下有期徒刑，反而轻于将故意造成重伤评价为“造成被运送人重伤”的处罚（虽然最高刑都为十五年有期徒刑，但评价为情节加重犯时起点刑就为七年有期徒刑，高于数罪并罚时的起点刑三年有期徒刑）。因此，从罪刑相适应角度考虑，运送他人偷越国（边）境罪中的“造成被运送人重伤”包括了故意重伤的情形。
　　例三，第234条故意伤害罪第2款中“致人重伤”是否包括出于轻伤的故意而过失造成重伤结果的情形，以及该款中的致人死亡是否包括出于轻伤的故意而过失造成死亡结果的情形？有人认为，故意伤害致人重伤限于过失造成重伤。笔者认为，我国关于轻伤害、重伤害、伤害致死的规定类似于日本刑法中的暴行罪、伤害罪、伤害致死罪的规定。日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，出于暴行的故意导致死亡结果的，无可争议地成立伤害致死罪。因此，完全可以认为我国刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意致人重伤罪、故意伤害致死罪和残忍伤害罪四个罪名；故意致人重伤罪是故意轻伤罪的一重的结果加重犯，故意伤害致死罪是故意致人重伤罪的一重的结果加重犯，因此，故意伤害致死罪是故意轻伤罪的二重的结果加重犯；结论是，“致人重伤”既包括出于重伤的故意导致重伤的结果，也包括轻伤的故意导致重伤结果，“伤害致死”既包括重伤的故意导致死亡结果，也包括轻伤的故意导致死亡结果。
　　例四，第115条放火等致人重伤、死亡的规定中对于重伤、死亡的结果是出于故意还是过失？有观点认为，对于重伤、死亡的结果只能是出于故意。理论上认为，放火等罪属于具体危险犯，只需要行为人对具体性危险具有认识，即具有危险的故意就足够，即使对于重伤、死亡结果仅为过失，也成立放火等罪的结果加重犯。“换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。”从罪刑相适应角度考虑，若认为第115条中致人重伤、死亡不包括过失的情形，则放火行为过失导致重伤、死亡的，只能认定为第114条放火罪的基本犯和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，结果是，放火行为仅造成危险结果的，与造成实害结果的处刑完全一样，显然有违罪刑相适应原则。正确的结论只能是，只要具有危险的故意，无论对重伤、死亡结果具有故意还是过失，均应适用第115条，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（当然在对死伤结果存在故意时，同时与故意杀人罪、故意伤害罪成立想象竞合犯）。
　　例五，理论通说与实务均认为，第263条抢劫致人死亡包括了故意杀人。可是，杀人越货不过是杀人的一种犯罪学类型，没有理由认为，出于其他动机杀人的成立杀人罪，而出于劫财的动机杀人的，就不能成立故意杀人罪；若认为抢劫罪不包括故意杀人的情形，就可能在抢劫罪条文保留死刑的情况下，实际上不适用抢劫罪的死刑，有利于维护我们国家的形象；将抢劫杀人认定为故意杀人罪，符合一般人的杀人偿命报应观念；有利于抢劫故意杀人未遂的处理；即便认为抢劫杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重处罚的结果，也应以故意杀人罪定罪处罚。因此，我们的结论是，抢劫致人死亡，不包括故意杀人；抢劫故意杀人的，应以故意杀人罪定罪处罚。
　　例六，致人死亡是否包括被害人自杀，也应以罪刑相适应原则进行考量。有学者认为，“刑法规定的‘致人死亡’不应包括引起被害人自杀的情形，这是基于分析结果加重犯中的因果关系和在现代刑法中贯彻意思责任原则所得出的结论。”这种观点可能过于绝对。理论与实务之所以认为，强奸致使被害人死亡中不包括被害人自杀，实质理由还是，若认定包括被害人自杀，将面临强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）的处罚，明显罪刑不相适应。但理论与实务又认为，暴力干涉婚姻自由致人死亡和虐待致人死亡，包括了被害人自杀的情形，无非是因为两罪中“致人死亡”的法定最高刑仅为七年有期徒刑。
　　例七，第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”规定中，对于致人死亡的罪过形式，通说认为是过失。笔者认为，认识到需要救助的被害人的存在而故意逃走的，对于死亡结果的发生通常不能排除放任态度的存在，因此，对于死亡结果不能排除具有间接故意；因逃逸致人死亡，实际上评价了不作为的间接故意杀人；之所以法定最高刑仅为十五年有期徒刑，因为不作为犯罪的违法性和有责性通常轻于作为的犯罪（德国刑法第49条还明确规定对于不作为犯罪减轻处罚），间接故意犯罪的有责性也轻于积极追求结果发生的直接故意犯罪，因此，十五年有期徒刑就能罪刑相适应。故我们的结论是，因逃逸“致人死亡”的罪过形式，完全可能包括故意。
　　综上，为贯彻罪刑相适应原则，我们得出几点结论：第一，致人（造成）重伤（包括伤残、重残、死亡）包括故意与过失的条文为第115条、第121条、第234条、第236条、第263条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第240条、第318条、第321条、第333条、第358条、第445条。第二，致人重伤仅限于过失的条文为第238条第2款前段、第260条。第三，致人（造成）死亡既包括故意也包括过失的条文为第115条、第121条、第133条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第292条。第四，致人死亡仅限于过失的条文为第141条、第144条、第234条、第236条、第238条第2款前段、第239条、第257条、第260条、第263条、第443条、第240条、第318条、第321条、第336条第1、2款、第358条、第445条。第五，致（使）人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、第260条。
　　三、规范的保护目的与“人”的范围的确定
　　目的是全部法律的创造者。耶林（Jhering）认为，法是为了人而存在的，法的任务是为人的目的服务。法学的最高使命，是探究法的目的。由此，“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（本条）的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探讨刑法目的。”任何分则条文的设置都追求一定的目的，因此，规范的保护目的是我们解释分则条文含义的根据，理解致人重伤、死亡也不例外。
　　例一，放火致人重伤、死亡，是否包括救火的消防队员以及其他救火人的死亡？应该说，“放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。”至于人身和财产受到火灾威胁的被害人，考虑到灭火和救出自己的亲人是人之本能，只要不是明显不可为或者不听消防队员和其他人的劝阻而导致重伤、死亡的，还是应让放火者对重伤、死亡结果负责。至于无关的第三人，由于火灾与其没有利害关系，也没有救助的义务，因此，一般来说，不应将第三人的重伤、死亡结果归责于放火者。
　　例二，关于故意伤害致死中“人”的范围，也应根据规范的保护目的进行确定。导致伤害对象以外的第三人死亡，除非行为人对第三人存在伤害的未必的故意，否则应否定故意伤害致死的成立。
　　例三，关于绑架罪中“致使被绑架人死亡”，虽然绑架行为通常会引起警方的解救，但如果警方明显判断失误，误把人质当犯罪人加以射击，则不能认定为绑架致人死亡。绑架过程中偶然原因导致死亡的，也不能认定为绑架致人死亡，因为绑架致人死亡的规范保护目的，是避免绑架行为本身或者绑架之外的暴力行为导致被绑架人死亡。因此，绑匪在看管人质的过程中由于抽烟不小心引起火灾烧死人质的，不能认定为绑架致人死亡。
　　例五，关于抢劫致人死亡中“人”的范围，应限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的死亡，不包括抢劫过程中导致抢劫对象以外的人的死亡，也不包括抢劫同伙的死亡，因为抢劫致人死亡的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命。因此，抢劫犯在逃跑过程中，偶然碰到一直以来便想杀害的某人而将其杀害，或者在抢劫过程中过失踩死了地上的婴儿，或者抢劫同伙之间发生内讧而相互杀害，或者警察打死抢劫犯同伙，都不能认定为抢劫致人死亡。但是，抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常会导致警察的出警行为。
　　例六，第292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡是否包括己方人员的重伤、死亡，或者说行为人应否对己方人员的重伤、死亡结果负责。有观点认为，只应让对致人重伤、死亡持故意态度的直接责任人对重伤、死亡结果负责，在因果关系难以查明时，才可以考虑让首要分子对重伤、死亡结果负责。笔者认为，聚众斗殴罪是扰乱公共秩序、侵害公共安宁的犯罪，规范的保护目的不是保护聚众斗殴人的生命、健康。因此，原则上讲，聚众斗殴的首要分子和积极参加者均应对重伤、死亡结果负责，无论因果关系能否查明，在致人重伤时，除直接致害人外，双方的首要分子和积极参加者均应承担故意伤害罪责任；只是为了限制故意杀人罪的成立范围，在致人死亡的情况下，只需对直接致害人和双方的首要分子以故意杀人罪定罪处罚，对其他人认定为聚众斗殴罪即可。
　　例七，刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款“对他人造成伤害”规定中的“人”是否包括用血者，在理论上存在争议。有学者认为，“本罪（即非法组织卖血罪——引者注）与强迫卖血罪‘造成他人伤害’中的‘他人’应当仅限于卖血者，不包括输入血液者。强迫卖血后供应不符合国家规定标准的血液，导致输血者身体伤害的，成立后述非法供应血液罪的结果加重犯。”笔者认为，非法组织卖血罪、强迫卖血罪的规范保护目的在于对公众健康的保护，违反义务献血法的规定非法组织出卖、强迫出卖的血液完全可能因为不符合国家规定的标准，导致用血者的伤害，故也应认定为故意伤害罪。换言之，上述两罪既保护供血者的健康，也保护用血者的健康，将用血者解释为“他人”，并不违反规范的保护目的。
　　例八，关于第133条交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义，有观点认为，因逃逸致人死亡既包括先前事故的被害者的死亡，也包括肇事后逃逸过程中因高度紧张而第二次交通肇事致死的其他人，而且，“‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪。”。笔者认为，解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”一般人读到“因逃逸致人死亡”，通常会理解为，交通肇事导致被害人受伤、需要救助而不救助最终导致死亡，或者交通肇事虽没有导致被害人受伤但使被害人昏倒在马路中间、发生后续交通事故致使被害人死亡，或者交通肇事形成交通路障后肇事者未有效排除路障，导致后续交通事故而致人死亡，因为“因逃逸致人死亡”的规范保护目的，就是要避免交通肇事后逃逸，导致需要救助的被害人因得不到及时的救助而死亡，以及形成交通路障后因未有效排除而导致后续的交通事故致人死亡。因此，“因逃逸致人死亡”不包括逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡（单独成立交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪），仅指交通肇事导致被害人需要救助而不救助致其死亡，以及形成交通路障不予排除而发生后续事故致人死亡。
　　综上，关于致人重伤、死亡中的“人”的范围的确定，应以刑法条文所要保护的法益即规范的保护目的为指导进行确定；除聚众斗殴罪外，“人”仅指行为作用的对象的重伤、死亡，而不包括同伙的重伤、死亡；基本犯罪行为与加重结果之间必须具有直接性因果关系，即“只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。”
　　四、依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定的性质
　　刑法分则中有六个条文存在致人死伤依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定：（1）第238条非法拘禁罪第2款后段规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（2）第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（3）第248条虐待被监管人罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（4）第289条规定聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚；（5）第292条聚众斗殴罪第2款规定“致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（6）第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定“对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。
　　（一）是注意规定还是法律拟制？
　　以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚是否要求行为人具有伤害、杀人的故意，质言之，上述规定属于注意规定还是法律拟制？这在刑法理论界存在激烈的争议。理论通说和实务基本上持注意规定说立场，但法律拟制说也是一种有力的主张。笔者主张法律拟制说。下面以刑讯逼供罪为例进行说明。
　　首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能论以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。
　　其次，众所周知，我国没有像很多文明、法治国家早已普及的那样，对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像，录像带一式两份并当场封存，而且讯问嫌疑人的整个过程允许律师在场。而我国，直到今天，讯问嫌疑人的过程还是秘密进行的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死或导致嫌疑人不堪忍受而自杀，并非个别现象。中国政府为了在国人、世人面前改变形象，严惩刑讯逼供无疑具有不容低估的政治意义。因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。
　　再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供（死人是不会开口讲话的），即常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。
　　又次，司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，刑讯逼供者往往出于急于破案的动机，对不老实招供的嫌疑人（尤其是对外地打工者）都会习惯性地进行“修理”，刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，客观上往往很难查明，即便事实上很清楚，由于作为侦察者的刑讯逼供者，其反侦察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，也是勉为其难。因此，从提高指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成了伤残、死亡结果（只要具有预见可能性），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。
　　最后，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”（是否做做样子则另当别论）写入了宪法，将上述规定理解为法律拟制，也是国家尊重和保障人权、满足国人日益增强的人权保障意识的需要和体现。
　　综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，只要客观上发生了致人伤残、死亡的结果，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意（只要对死伤结果具有预见可能性），均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。故刑讯逼供致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定属于法律拟制。
　　（二）“伤残”是否包括轻伤？
　　如前所述，刑法分则中有四个条文存在“致人伤残、死亡”的表述，其中的“伤残”是否包括轻伤，在理论上存在争议。有观点认为，“从罪责刑相适应原则以及与刑法分则其他条文相协调的角度出发，对刑法分则中规定的‘伤残’均作‘重伤’理解是更为合理的。”但也有不同意见认为，“《刑法》第238条第2款中的‘伤残’也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况……对这种行为人在非法限制被害人人身自由、构成非法拘禁罪的情况下，又故意使用暴力手段致被害人轻伤的情形直接适用刑法第238条第2款，转化认定为故意伤害罪。”
　　刑法分则中有四处关于致人伤残以故意伤害罪定罪处罚的规定，笔者认为均属于法律拟制；立法本意显然在于，对实施这类犯罪行为又致人伤残的，应当严厉惩处。若认为“伤残”包括了轻伤，转而以故意（轻）伤害罪论处，由于法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反而可能比本来的罪名处刑还轻，而有违立法本意，从这个角度讲，将“伤残”理解为包括轻伤，的确不够妥当。但是，若是行为超出这些犯罪行为本身的范围，仅认定为本来的罪名将无法评价给被害人造成了轻伤的事实，因此，为了全面评价法益侵害事实，应当在本来犯罪之外，另成立故意伤害罪，数罪并罚。
　　例如，2007年4月29日夜，被告人魏来、李东辰、高曈在北京市石景山区苹果园雍王府村的一间门面房内，用刀威胁，强行与唐某某发生性关系。此后，被告人董艺、王峥受被告人张晶指使，也先后强行与唐某某发生性关系。次日18时许，魏来、李东辰、张晶、高曈伙同宋凯（另案处理）将唐某某挟持至古城健乐苑洗浴中心C2包间内，魏来、李东辰、高曈、宋凯强行与唐某某发生性关系。自5月1日始，被告人魏来、李东辰、张晶在发现唐某某给其家属打电话后，因怀疑唐某某报警，遂将唐某某挟持至本市海淀区巨山村西口地小树林内，将唐某某绑在树上，对唐某某进行殴打、体罚后，在张晶的提议下，对唐某某进行人身控制。其间，先后强行将唐带至本市海淀区建西苑南里、朝阳区安慧里、鼓楼外大街的某地下室旅社、昌平区十三陵德陵村农家院旅社等地，多次对唐某某肆意进行殴打、侮辱，魏来还用开水浇烫唐某某的左足。唐某某面部、双上肢及双下肢多处大片状皮下出血，左膝前及右小腿中段内侧烫伤，左足深Ⅱ°烫伤，多发性软组织挫伤，右眼眶内壁骨折。5月9日，魏来等人将唐某某遗弃至本市昌平区德陵村十三陵功德碑五孔桥旁引水渠桥洞内。经法医鉴定，唐某某所受伤害已构成轻伤。检察机关以被告人魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；被告人高曈、董艺、王峥犯强奸罪向法院提起公诉，法院认定魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪；高曈、董艺、王峥犯强奸罪，没有认定故意伤害这一罪名。
　　该案中，多次使用暴力导致被害人轻伤的行为显然已经超出了非法拘禁行为本身，在侵害被害人人身自由以外还侵害了被害人身体健康权；即使没有暴力致伤的行为，非法拘禁行为已足以对被告人以非法拘禁罪判处法定最高刑三年的有期徒刑；若仅认定构成非法拘禁罪，则对于被害人身体健康法益受侵害的事实，就未能进行刑法评价。由此笔者认为，本案多次暴行导致被害人轻伤的行为，应在非法拘禁罪之外另定故意伤害罪，并与非法拘禁罪、强奸罪数罪并罚。
　　通过上述案件的分析，笔者认为，若能将暴力导致轻伤的行为评价在基本犯的构成要件内，就不必另定故意伤害罪，否则，实施非法拘禁等行为又使用暴力导致轻伤的，应以非法拘禁罪等罪与故意伤害罪数罪并罚。
　　具体而言，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑只有三年有期徒刑，若非法拘禁过程中使用暴力致被剥夺自由的人轻伤的，且非法拘禁行为已经构成非法拘禁罪，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑，若排除轻伤结果，行为本身尚不构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应将轻伤结果评价为刑讯逼供、暴力取证的情节，认定为刑讯逼供罪、暴力取证罪即可（刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而故意伤害罪最低刑为管制），若排除轻伤结果，行为本身就已构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应以刑讯逼供罪、暴力取证罪与故意伤害罪数罪并罚；由于虐待被监管人情节特别严重的最高可处十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤，只需将轻伤结果评价为情节严重或者情节特别严重；聚众打砸抢不是一个独立的罪名，若认为第289条中的“伤残”不包括轻伤，则意味着聚众打砸抢致人轻伤的无罪，这显然不利于保护法益，因此，聚众打砸抢致人轻伤的，应当以故意伤害罪定罪处罚。
　　（三）能否数罪并罚？
　　理论上通常将上述依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定理解为所谓的转化犯，言外之意是一概以所转化的故意伤害罪、故意杀人罪定罪，绝对排除原有罪名的适用，当然也就没有数罪并罚的余地。但这种做法值得商榷。笔者认为，应否数罪并罚，取决于条文的结构与罪刑是否相适应。具体而言，第一，非法拘禁罪本来就有致人重伤、死亡的结果加重犯的规定，而且法定刑并不轻（分别可高达十年和十五年有期徒刑），之所以还要规定“使用暴力”致人伤残、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然是因为，当超出非法拘禁行为本身所需的范围另外使用暴力致人伤残、死亡的，已经不单单是侵害了被害人的人身自由权，还侵害了被害人生命、健康权，若非法拘禁行为本身已经达到了犯罪的程度，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。如果行为人在非法拘禁之外故意伤害、杀害被拘禁人，理当以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪（不适用第238条第2款后段的规定）数罪并罚。第二，由于刑讯逼供罪的基本法定刑最高仅为三年有期徒刑，且没有结果加重犯或情节加重犯的规定，若排除轻伤结果，还能构成刑讯逼供罪，则应以刑讯逼供罪与故意（轻）伤害罪数罪并罚；刑讯逼供造成重伤、死亡结果的，以故意（重）伤害罪、故意杀人罪定罪处罚就能罪刑相适应，因而无须数罪并罚。第三，由于虐待被监管人罪的情节加重犯法定最高刑可达十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤的，评价为虐待被监管人罪一罪即可；致人重伤的，若排除重伤结果，还能成立虐待被监管人罪的，理论上仍有数罪并罚的可能性（但不能将重伤结果重复评价）；致人死亡的，以故意杀人罪一罪定罪处罚即可。第四，由于非法组织卖血罪的法定最高刑可达五年有期徒刑，强迫卖血罪可处五年以上十年以下有期徒刑。若排除轻伤结果、重伤结果，行为本身还成立犯罪，应与非法组织卖血罪、强迫卖血罪数罪并罚；若排除轻伤结果，行为本身不构成犯罪，则只需将轻伤结果作为非法组织卖血、强迫卖血行为的情节加以评价；若排除重伤结果，行为本身不成立犯罪的，应以故意（重）伤害罪定罪处罚，但在强迫卖血的情形，以故意伤害罪论处不能判处低于五年有期徒刑的刑罚（因为强迫卖血罪的最低刑就是五年有期徒刑）。第五，由于聚众斗殴罪并没有致人死伤的结果加重犯的规定，因此第292条聚众斗殴致人重伤、死亡的规定具有结果加重犯的性质，只需认定为故意伤害罪、故意杀人罪一罪即可，无需数罪并罚。

经济犯罪法律适用疑难问题解析
作者：苗有水

　　一、如何解决“毒豆芽”案件的法律适用问题？
　　目前各地司法机关查处了不少使用6－苄基腺嘌呤等物质生产豆芽的案件，即所谓“毒豆芽”案件。此类案件，有的地方按生产、销售有毒、有害食品罪处理，有的地方按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理，也有的地方未按犯罪处理，执法标准亟待统一。6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是不是属于有毒、有害物质？相关技术部门尚未对此作出明确回答。6-苄基腺嘌呤在《食品添加剂使用卫生标准（GB2760－1996）》中属于食品添加剂，《食品添加剂使用卫生标准（GB2760－2011）》将其删除。删除理由是该物质是一种植物生长调节剂，没有使用的必要。基于此，质检总局曾经发布公告称，不再对6-苄基腺嘌呤按食品添加剂发放生产许可证。过去在将6-苄基腺嘌呤列为食品添加剂时，技术上作过评估，认为在限量和限值的范围内使用是安全的。最近，即今年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》，明确了在豆芽生产经营中禁止使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的禁令。同时，该公告称“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”。公告指出，凡在豆芽生产和经营过程中违反上述规定的，由食品药品监督管理、农业等相关部门依照法律法规予以处理。
　　由上可知，一般情形下，此类案件不适用刑法第144条按生产、销售有毒、有害食品罪处理。如果在豆芽生产中严重超标使用上述物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食原性疾病的，可以适用刑法第143条按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。这里需要强调的是，各地法院不宜援引“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，直接将6-苄基腺嘌呤等物质认定为“有毒、有害的非食品原料”，理由是：不能在有关部门公告禁止使用的物质和有毒、有害物质之间简单地划等号。
　　二、无证生产、经营药品的行为，如何追究刑事责任？
　　根据药品管理法的规定，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产、经营药品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
　　法律和司法解释规定得很清楚，但实践中遇到的情况要复杂得多。无证生产、经营药品的行为，可能同时构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，以危险方法危害公共安全罪等犯罪。这种情况下，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　与此相关的问题是：药品是否属于专营、专卖物品或者限制买卖物品？在我国，由于药品生产、经营必须取得行政许可，故药品可以理解为一种专营物品。此问题关系到具体的法律适用，当我们对此类案件以非法经营罪判处时，裁判文书应当援引刑法第225条第1项，而不是该条第4项。
　　三、销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的，是否构成食品安全犯罪？
　　有一种意见认为，对于销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的行为，应当适用刑法第140条按照生产、销售伪劣产品罪处理。理由是：食品安全法第28条明确列举的“禁止生产经营的食品”，包括“未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类”、“未经检验或者检验不合格的肉类制品”；由于法律将未经检验检疫的制品和检验检疫不合格的制品并列规定，故只要未经检验检疫，不管其实际上是否合格，就应与检验检疫不合格的食品一样，禁止生产、销售。
　　我不赞成上述意见。“未经动物卫生监督机构检疫的肉类”虽然是食品卫生法明令禁止生产经营的食品，但不等于就是“不符合安全标准”的食品。“未经卫生检验检疫”违反了国家有关食品安全检验检疫的程序性要求，但是否符合食品安全标准是一种实体性的判断，即关于产品质量的判断，必须经过检验检疫或者鉴定才能得出结论。实际上，经检验检疫可能得出“符合安全标准”或者“不符合安全标准”两种结论。“禁止生产经营的食品”与“不符合安全标准”不能简单等同；食品安全法规定的“不符合安全标准”与“不符合安全要求”，也属于不同概念，在适用于刑事案件时均不能混淆。此类案件，往往没有证据证明行为人所销售的肉类属于不符合安全标准的食品。就刑事程序而言，如果某种肉产品被指控为不符合安全标准，则应当进行质量鉴定并固定证据。目前有的案件，涉案肉产品已经消费完毕，未发生任何针对产品质量的举报，司法机关却以该肉产品未经检验为由，事后推定其为不符合安全标准的食品，此种做法极其不妥。因此，销售未经卫生检验的肉类及其制品的行为，如果没有证据证明所销售的肉类存在质量问题，则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪。
　　实践中，私自屠宰生猪并销售未经卫生检验的猪肉的行为，通常按照非法经营罪处理。2008年修订的《生猪屠宰管理条例》规定，未经定点从事生猪屠宰活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　四、《刑法修正案（八）》对相关危害食品、药品安全犯罪量刑情节的修改，是否影响刑法第149条的适用？
　　《刑法修正案（八）》对刑法第141条（生产、销售假药罪）、第143条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）和第144条（生产、销售有毒、有害食品罪）的量刑情节进行了修改：首先，在刑法第141条规定的第二个量刑档次中增加了“或者有其他严重情节的”规定；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。其次，对于刑法第143条，增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二个量刑档次加重处罚的情节之一。再次，对于刑法第144条，在第二个量刑档次中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。
　　《刑法修正案（八）》的上述修改，对于刑法第149条的适用产生两点影响：第一，对于生产、销售假药，生产、销售有毒、有害食品行为，不再适用刑法第149条并转向适用刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。理由是：销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他严重情节”；销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他特别严重情节”。第二，对于生产、销售不符合安全标准的食品的行为，如果销售金额在5万元以上，但没有证据证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，仍然应当适用刑法第149条第1款的规定，并依照刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。但是，当销售金额巨大的时候，没有必要适用刑法第149条第1款的规定，即按照刑法第143条以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。这是因为销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第143条规定的“有其他严重情节”。当销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），则不能解释为刑法第143条规定的“后果特别严重”，只能适用刑法第149条第2款和140条按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。这样执行，是立法的局限使然。
　　这里需要指出，《刑法修正案（八）》没有对本节其他条款进行修正，故对于其他条款（如第146条规定的生产销售不符合安全标准的产品罪），仍然应当按照刑法第149条规定的法条适用原则选择适用。
　　五、如何计算集资诈骗犯罪的数额？
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”这句话，可以理解为：被告人为实施集资诈骗活动而支付的利息，是从被害人交付的本金中支取的，所以应当计入诈骗数额；但是，本金没有得到偿还的被害人支取的利息，可折抵本金，即不计入诈骗数额。例如：被告人甲实施集资诈骗，集资对象有乙、丙、丁等人。乙交付本金1000万元，后甲归还乙本金1000万元和利息500万元；丙交付本金1000万元，后甲没有能力归还丙本金，只付给丙利息500万元；丁交付本金1000万元，后甲没有能力归还丁本金1000万元，也没有支付利息。问题：甲的诈骗数额是多少？答案是1500万元。
　　六、对于达不到组织、领导传销活动罪追诉标准的行为，能否以非法经营罪定罪处罚？
　　回答是否定的。2001年颁布的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》已于2013年被废止。
　　七、合同诈骗罪之“非法占有目的”产生于收取对方货物或货款之后的，是否影响合同诈骗罪的构成？
　　《浙江检察》上刊登了一篇文章：《非法占有目的的形成时间对合同诈骗罪的影响》。文章开头举了个案例：2000年初，被告人邓某因承建连徐公路E10－11标段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10－11标段地二处”的公章作担保，与徐州市某公司签订钢模租赁合同，租期6个月，价值12万余元。在履行合同过程中，因邓某承建的工程亏损，遂违反合同约定，将租赁物低价出售抵账。后邓某逃匿。此案，法院认定被告人邓某的行为构成合同诈骗罪，文章作者认为这是判错了的，不应认定邓某的行为构成合同诈骗罪。我不赞成作者观点，主张原判定性是正确的。
　　合同诈骗之非法占有目的，既可以产生于签订合同之前，也可以产生于签订合同之后的履行合同过程中，包括收到对方货款、货物之前，以及收到对方货款、货物之后而需要继续履行合同之时。目前审判实践中的难题是非法占有目的之有无的判断，通常没有必要去细究非法占有目的产生的具体阶段。如果行为人自称收到财物之后产生非法占有目的，均不认定合同诈骗罪，则可能出现的情况是：当合同诈骗案件的被告人自称其谋财心思产生于收到货款或货物之后，即自称临时起意逃匿的，那么因检方无法提供证据证明非法占有目的产生时间的早晚（这是行为人的内心活动），结果是多数真正的诈骗分子将无法得到惩办。从这个意义上说，仅仅从逻辑出发去探究非法占有目的的产生时间对合同诈骗构成的影响，实践价值不大。
　　从合同诈骗罪的构成原理看，非法占有目的产生于行为人收到财物之后的，也不违背该罪构成的因果规律。首先，从刑法第224条的字面意义看，“履行合同过程中”的法条表述无疑为合同诈骗行为提供了充足的发生空间，而收到货物、货款或者预付款、定金之后，仍然属于“履行合同过程中”。其次，合同诈骗的因果关系是欺骗行为与非法占有结果之间的引起与被引起的关系，而不是行为人非法占有心理与收取财物事实之间的关系。收取财物事实的发生，不等于非法占有目的的实现，这两者之间在时间上存在距离。在市场交易的许多场合，交付财物之后，可以继续演绎“基于欺骗事实而实施非法占有”的情节。只有在这段时间内继续实施欺骗行为，才能达到最终的非法占有目的。正因如此，最高法院于1996年发布的关于诈骗刑事案件的司法解释明确规定，合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的，应认定其行为属于以非法占有为目的。这一解释虽然因为刑法的变动而被废止，但其精神还是值得肯定的。
　　八、串通拍卖行为能否按串通投标罪定性？
　　刑法第223条规定了串通投标罪，而没有对串通拍卖行为规定刑事责任。投标和拍卖是不同的概念，投标法和拍卖法是两部不同的法律。因此，不能将串通拍卖行为认定为串通投标罪，构成非法经营、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。
　　九、在注册公司时以土地使用权作价入股，而后又转让公司股权的，是否构成非法转让土地使用权罪？
　　市场经济经活动中常出现这样的现象：有的人注册成立有限责任公司，目的是为了竞拍和开发某块国有土地，竞拍成功后，该地块的国有土地使用权价值成为该公司股权的主要经济成分。后来由于市场行情发生变化，持有该公司大部分股权的人不想继续参与相关国有土地的开发，于是将其持有的公司股权转让给他人并办理了工商登记。此种行为是否触犯刑法第228条构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢？我认为不能。主要理由有：第一，土地使用权与股权具有不同的法律性质，前者是一种物权，而后者究竟是一种物权还是一种债权，民法学界认识还不统一。股权即使被解释为一种物权，也主要是一种收益权，与占有权、使用权有明显区别。第二，此类案件的土地使用权的持有主体没有发生变化，即仍然是相关有限责任公司。公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变。因而可以说，不存在非法转让土地使用权的事实。第三，此类案件的股权转让是通过工商登记被政府行为所确认的，具有合法性。如果认定此种行为构成犯罪，则在工商登记环节应当设置禁止性规定使其无法通过政府确认。
　　十、对于非法经营罪能否认定未遂情节？
　　理论上，非法经营罪具有未遂情节。理由有：第一，经营行为有时表现为生产、销售行为，有时表现为买卖行为，而这些行为都是有未遂的。2001年下发的《“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态。第二，以非法经营必须“情节严重”才构成犯罪为由否定其未遂形态的存在，并不合理。情节严重在实践中多表现为经营数额较大。盗窃罪、诈骗罪都有数额标准，也都有未遂形态。非法经营罪为什么不可以有呢？
　　但是，实践中极少发现认定非法经营未遂的判决。原因可能是，非法经营未遂形态的认定尚未在司法实践中得到推广，也未在司法解释中作出明确规定。
　　十一、高利放贷行为是否可以认定非法经营罪？
　　此问题历来是有争议的，过去一些地方法院出现过将高利贷行为认定为非法经营罪的判决。目前倾向性意见认为，高利放贷行为不构成非法经营罪。相关行为涉及故意伤害、非法拘禁等其他犯罪的，可以依法处理。
　　十二、未经批准建造商品房并予以销售的行为可否认定非法经营罪？
　　这种行为属于违法开发房地产，即在未办理《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》的情况下，从事商品房建设并予以销售的行为。此行为可能违反的相关法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等。情节严重的，可以适用刑法第225条第4项以非法经营罪处理。至于哪些情况属于情节严重，应当根据具体案情具体分析认定。
　　十三、无证经营烟花爆竹的，如何处理？无证运输烟花爆竹的，应当按照非法运输爆炸物还是非法运输爆炸物处理？
　　无证经营烟花爆竹，情节严重的，可以按非法经营罪处理。无证运输烟花爆竹的，有的地方检察机关按非法运输爆炸物起诉，我认为是不适当的。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安监总局联合下发《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为追究刑事责任的通知》，未确认此种行为应当以运输爆炸物定罪。《刑事审判参考》2001年第7辑刊登的司法解释解读文章《关于<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》谈到：根据《民用爆炸物品管理条例》的规定，烟花爆竹属于民用爆炸物品，如果将烟花爆竹也列入刑法规定的“爆炸物”的调整范围，恐怕打击面过大。因此，相关司法解释只将制造烟花爆竹的主要原料（烟火药）列为刑法的调整对象，可以有效地控制刑法的调整范围，突出打击重点。总之，不应当将烟花爆竹中含有的烟火药、黑火药成分认定为“爆炸物”。无证运输烟花爆竹数量大的，可按非法经营处理。
　　十四、无批发许可证批发烟草的行为是否构成犯罪？
　　最高人民法院曾经针对个案请示下发了（2011）刑他字第21号批复，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”据此，对于持有烟草零售许可证而无批复许可证的情况下批发经营烟草的行为，可不按犯罪处理。这是关于非法经营烟草行为罪与非罪的法律界限的一种政策性处理。
　　十五、刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金标准的犯罪，无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，应当如何决定罚金刑？
　　这是关于立法缺陷如何在审判活动中予以合理回避的问题。一般认为，当刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金的标准时，如果具体案件无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，则可以按预期收益认定“违法所得”。例如某地法院审理的被告人王某非法经营烟草案。王在运输烟草途中被查获，实际上没有违法所得。该院对王某判处有期徒刑的同时，根据“预期收益”判处了相应的罚金，王某向法院缴纳了罚金，没有提出上诉。但是，当地检察机关认为该法院对王某适用罚金刑于法无据，属于适用法律错误，于是提出抗诉。该案后来维持原判。
　　最高法院在制定相关司法解释时，注意到了上述问题。2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定，泄露内幕信息罪的罚金数额，按照获取内幕信息的人员从事内幕交易的违法所得计算。这样规定，较好地解决了立法不完善的问题。