36.强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。本罪是选择性罪名。

恐怖主义、极端主义服饰、标志具有一定的图案和形状，具有极强的认知和感性色彩，当人们在公共场所看到恐怖主义、极端主义服饰、标志时，心中就会自然产生一种恐惧的情绪。恐怖主义、极端主义服饰、标志是一种反动集团的象征，在公共场所出现会产生一种标签效应，增加恐怖主义、极端主义的组织性和社会影响力。通过在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，来强化人们的对它们的身份意识，渲染恐怖主义和极端主义的氛围，是对现有安定、有序的社会秩序的挑衅和破坏，具有明显的反社会性。强迫他人在公共场所穿着宣扬恐怖主义、极端主义的服饰，佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的标志，把他人视为宣传恐怖主义、极端主义的工具，严重侵犯了公民的人身自由、宗教信仰自由和按照民族风俗习惯生活的自由，客观上助长恐怖主义、极端主义的嚣张气焰，构成了对公共安全的危害和威胁。有鉴于此，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第七条增设本条，将强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为规定为犯罪。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和财产安全以及安宁的公众生活秩序。我国反对一切形式的恐怖主义，依法取缔恐怖活动组织，对任何组织策划、准备实施、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，组织、领导、参加恐怖活动组织，为恐怖活动提供帮助的，依法追究法律责任。在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志，是一种宣扬恐怖主义、极端主义的行为，以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿戴的，不仅宣扬了恐怖主义、极端主义，在社会上营造了恐怖主义、极端主义氛围，危害了公共秩序，还直接侵犯了他人的人身权利及宗教信仰自由，具有严重的社会危害性。我国2016年1月1日起施行2018年4月27日修正的《反恐怖主义法》明确将具有恐怖主性质的强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的行为，作为恐怖活动的表现形式之一，予以坚决打击。

本罪的犯罪对象是不特定人。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。

“暴力”，是指殴打、捆绑、伤害等直接使他人肉体遭受痛苦，使他人不能抗拒的手段。

“胁迫”，是指对他人进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使他人不敢抗拒的手段。胁迫的核心是足以引起他人的恐惧心理，使之不敢反抗，从而被迫在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志。胁迫的方式既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是音频、视频等形式的。胁迫的内容既可以以暴力进行威胁，如持凶器胁迫，如果不顺从胁迫立刻转化为暴力；也可以以非暴力进行威胁，如以将其从社区孤立、死后不给念经送葬、禁止参加宗教活动等。

暴力、威胁既可以直接针对被害人实施，也可以通过对第三人实施而让被害人感觉到恐惧而被迫服从。除了暴力、胁迫手段以外，通过采用对被害人产生肉体强制或者精神强制的其他手段，强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，也构成本罪，如限制被害人的身自由，强迫被害人长时间暴露在高温或者严寒中等。

“公共场所”，是指居民区、广场、街道、影剧院、商场、车站、学校、寺庙等不特定人员可以进出的场所。机关、团体、企业、事业单位内的办公场所、生产经营场所以及公共交通工具，如公共汽车、火车、轮船、飞机等，由于可以允许不特定的人员进出，也应属于公共场所。

“恐怖主义、极端主义服饰”，是根据恐怖主义、极端主义理念与思想设计的，与普通服饰有明显区别的具有象征性的服饰，比如写有恐怖活动组织名称的头巾，印有象征恐怖主义、极端主义图像的衣服；

“恐怖主义、极端主义标志”，是指表明恐怖主义、极端主义特征的记号。恐怖主义、极端主义标志以显著、易识别的物象、图形或文字符号为直观语言。恐怖主义、极端主义势力通过强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志等手段，在社会上强化了人们的身份差别意识，用异类的标志或者身份符号，刻意地制造出隔膜和距离感，以达到其渲染恐怖主义、极端主义氛围甚至宣扬恐怖主义、极端主义的目的。

根据2018年5月8日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十条之五的规定，以强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪定罪处罚：1．以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰的；2．以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴含有恐怖主义、极端主义的文字、符号、图形、口号、微章的服饰、标志的；3．其他强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的情形。

该《意见》同时规定：犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。包括中国公民，也包括外国公民或无国籍人。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志会产生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。对是否“明知”的认定，应当结合案件具体情况，坚持重证据、重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认识和受教育程度、所从事的职业等综合判断。

二、认定

应当注意本罪与其他恐怖主义犯罪竞合时的处理

恐怖活动组织的领导、组织和参加者强制恐怖活动组织的其他成员穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，或者恐怖活动的培训者强制被培训者穿戴的，对强制穿戴的行为，应被组织、领导、参加恐怖组织罪或者培训恐怖活动犯罪吸收，不再对本罪单独定罪处罚。如果恐怖活动组织的领导、组织和参加者以及恐怖活动的培训者，强制恐怖活动组织成员以外的人员以及被培训者以外的人员穿戴的，应当对强制行为单独评价，以本罪定罪处罚。

三、处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

根据刑法第六十六条的规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

【刑法条文】

　一、刑法规定

第一百二十条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第一百二十条之一　资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第一百二十条之二　有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；

（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；

（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；

（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百二十条之三　以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百二十条之四　利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百二十条之五　以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

第六十六条　危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

二、刑法原规定

第一百二十条 组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

三、刑法修正案规定

1.《中华人民共和国刑法修正案（三）》

三、将刑法第一百二十条第一款修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

四、刑法第一百二十条后增加一条，作为第一百二十条之一：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

2.《中华人民共和国刑法修正案（九）》

五、将刑法第一百二十条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

六、将刑法第一百二十条之一修改为：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

七、在刑法第一百二十条之一后增加五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六：

“第一百二十条之二　有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：

“（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；

“（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；

“（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；

“（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

“第一百二十条之三以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“第一百二十条之四利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“第一百二十条之五以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

“第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

【202408049】恐怖活动犯罪认定的合理边界

文/许永强；王宏平

作者单位：最高人民检察院第二检察厅 北京市人民检察院第二分院第二检察部

摘要：

反恐怖主义法是我国反恐怖领域的一部专门性法律，对于有效打击恐怖活动犯罪、维护社会安全稳定发挥了重要作用。但对于恐怖活动犯罪的界定，特别是在恐怖活动行政违法与刑事犯罪衔接方面不够清晰，情节轻微的恐怖活动犯罪与行政违法行为之间界限不明，在司法实践中出现部分非暴力涉恐活动入罪圈过大、同类案件不同处理等问题。保持反恐怖主义法与刑法界定恐怖活动犯罪圈的一致性，适当限缩部分恐怖活动抽象危险犯的成立范围，明确反恐怖主义法有关情节轻微的具体情形，形成定性与定量相结合的刑事评价标准，才能更加精准有效打击恐怖活动犯罪，维护社会安全稳定。

期刊栏目：实务研究 关键词：恐怖活动 行政违法 犯罪圈 合理边界 轻罪治理

2016年1月1日起施行的反恐怖主义法是我国反恐怖领域的一部专门性法律，而刑法是定罪量刑的基本法，刑法中规定的恐怖活动犯罪条款是贯彻落实反恐怖主义法的基础和保障。作为反恐怖主义法律体系中的两部重要法律，刑法是保障法、反恐怖主义法是专门法，二者在内容上应当具有协调性、一致性。然而，仔细审视反恐怖主义法与刑法的相关规定不难发现，二者在立法衔接上存在不足之处，突出表现在：反恐怖主义法规定的情节轻微恐怖活动违法行为与刑法规定的恐怖活动犯罪之间的界限不够清晰，甚至存在一些冲突。这些立法衔接上的问题给司法办案带来一定困惑和障碍，迫切需要协调完善。

一、反恐怖主义法与刑法有关恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为之间界限不明晰

风险防控是制定法律规范的重要驱动。面对恐怖主义对国家安全造成的重大威胁以及给人类生存发展带来的严峻挑战，世界各国纷纷加强刑事立法，前置刑事法防控恐怖主义，我国也不例外。从1997年刑法首次明确增设“组织、领导、参加恐怖活动罪”以来，直至2015年反恐怖主义法出台，我国反恐怖主义刑事立法呈现在法网上由疏到密、在处罚上由宽到严、在程序上由普通转向特殊等趋势。[1]其中，刑法修正案（九）是反恐怖主义刑事实体立法的重大成果，大量增设了恐怖活动罪名，修改了部分罪名罪状，提高了部分罪名的法定刑，进一步严密了我国反恐怖主义刑事法网，加大了对恐怖活动的惩治力度。

刑法修正案（九）贯彻落实了鲜明的风险刑法理论，基于恐怖活动风险的不确定性和后果的严重危害性，对恐怖活动采取刑法介入早期化的方式，扩大恐怖活动犯罪圈，以加大对国家安全和公共安全的刑法保护力度。刑法介入的早期化主要体现在新增恐怖活动罪名上，并主要通过两种形式表现出来：一是处罚提前化，指将以前为预备犯、帮助犯的行为作为单独犯加以处罚，如刑法第120条之一规定的帮助恐怖活动罪、第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪，以及第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。二是处罚扩张化，指改变原来结果犯或者情节犯的立法模式，将需要处罚的行为直接规定为行为犯，即抽象危险犯。如刑法第120条之四规定的利用极端主义破坏法律实施罪和第120条之五规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。[2]

虽然这两种刑法介入早期化的形式有所不同，但本质上均是通过确立抽象危险犯的立法模式，将原来刑法分则未单独定罪的预备犯、帮助犯以及行政违法行为规定为独立的刑事犯罪。换言之，只要行为人具有帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义，利用极端主义破坏法律实施，强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，无须考虑行为过程、行为后果等情节要素，即构成犯罪，均应受到刑法惩处。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》亦遵循了抽象危险犯的立法思路，对帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等5个罪名的追诉标准，仅规定了具体类型化的行为，没有对行为进行定量限制。可见，刑法修正案（九）及《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》对上述恐怖活动犯罪的入罪门槛设定得较低。

然而，反恐怖主义法第80条[3]规定，情节轻微，尚不构成犯罪的宣扬恐怖主义、极端主义等行为，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款；第81条[4]规定，情节轻微，尚不构成犯罪的利用极端主义破坏法律实施行为，由公安机关处5日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款。比较反恐怖主义法第80条、第81条与刑法第120条之一、之三、之四、之五的规定，不难发现，反恐怖主义法中情节轻微的帮助恐怖活动行为，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动行为，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志行为以及利用极端主义破坏法律实施行为，与刑法所规定的帮助恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪以及利用极端主义破坏法律实施罪所要求的构成要件并无二致，但处理方式截然不同，反恐怖主义法将情节轻微的这四种行为均认定为行政违法行为，而依据刑法所确立的抽象危险犯的立法模式，这四种行为均应视为刑事犯罪。亦即，这四种情节轻微的行为在反恐怖主义法上被视为行政违法行为，行为人应受到行政处罚，而在刑法上则可能构成犯罪并被追究刑事责任。

对于情节轻微的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动行为，利用极端主义破坏法律实施行为，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志行为，帮助恐怖活动行为，是适用反恐怖主义法予以行政处罚，还是依照刑法规定予以入刑，给一线办案人员带来困惑。

二、恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限不清晰产生的问题

刑法通常采取“定性+定量”的模式，但刑法第120条之一至之五采取抽象危险犯的立法模式，突破了犯罪界定的一般模式，对相关恐怖活动犯罪只作定性不作定量限制。毋庸置疑，这种立法模式有利于加大对恐怖活动的打击力度，维持反恐高压态势。然而，在恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限不清晰的情况下，这种立法模式容易导致实践中出现执法司法裁量的随意性、标准不统一等问题：要么使刑法打击面过大，犯罪圈侵入行政法领域；要么使行政处罚肆意扩张，造成犯罪事实被非罪化处理的执法司法乱象。

（一）恐怖活动轻罪[5]犯罪圈的扩张

刑事政策决定了犯罪圈、刑罚圈的大小。犯罪圈太大或者太小均偏离宽严相济刑事政策的基本精神。[6]在刑法修正案（九）修订前后，有不少学者围绕对恐怖活动犯罪采取的抽象危险犯立法模式展开讨论，认为这种立法模式有扩张犯罪圈之嫌。有观点认为，在恐怖主义和极端主义的概念争议还很大的情况下，刑法修正案（九）将强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，宣扬恐怖主义、极端主义的行为以及利用极端主义破坏法律实施的行为直接入刑，有过度犯罪化之嫌。[7]也有观点认为，刑法修正案（九）将利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为和以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为都纳入了刑法打击范围，从这些行为的立法表述来看，其犯罪圈极为广阔，且未在量上做情节严重之类的限制，这种具有过度犯罪化嫌疑的规定，容易给刑罚权的发动带来较大的随意性。[8]

在刑法和反恐怖主义法对恐怖活动规定存在冲突的情况下，情节轻微的恐怖活动是否构成犯罪成为执法者自由裁量的空间。受恐怖活动犯罪性质以及侦查机关追诉犯罪立场的影响，这种权力自由发挥的结果可能是犯罪边界的不当扩张，恐怖活动犯罪圈的不当扩大，对介于刑事犯罪与行政违法边缘的情节轻微恐怖活动以及恐怖活动轻罪而言，体现得尤为明显。恐怖活动犯罪具有鲜明的政治标签，这种政治标签不仅体现在恐怖主义均具有政治或者意识形态目的，更重要的是恐怖活动犯罪关系公共安全甚至国家安全，执法司法人员不得不积极审慎对待。面对处在犯罪与违法边缘的恐怖活动，对恐怖活动巨大危害的恐惧以及案件的政治标签推动着执法者选择最为严厉的制裁手段——刑事手段来制止此类恐怖活动，而非选择更为谦抑的行政处罚手段。

（二）同类案件不同处理

由于执法司法机关对宣扬恐怖主义、极端主义等恐怖活动犯罪的边界认识不同，司法实践中对此类案件的处理往往存在适用法律不统一、同类案件不同处理的现象。仍以常见的宣扬恐怖主义、极端主义案件为例，在互联网高度发达的当今社会，互联网领域成为宣扬恐怖主义、极端主义犯罪案件的高发区，社交平台成为传播涉恐音视频的主渠道，行为人主要通过网络社交软件下载、传播含有恐怖主义、极端主义内容的音视频，触犯宣扬恐怖主义、极端主义罪。从行为动机看，行为人多出于猎奇、刺激等目的，对传播相关涉恐音视频的危害性认识不深刻，绝大多数行为人没有特殊的政治目的或者极端主义背景，也没有因传播涉恐音视频而对恐怖主义、极端主义产生信仰。对于此类案件，如果行为人传播涉恐音视频数量及传播受众相对较少，其社会危害程度亦相对有限，即处于罪与非罪的边缘，执法者面临选择刑事手段或者行政手段来规制这一行为的难题。

目前，各地处理此类案件时把握尺度不一，对于相似情节的案件，有的地方作为刑事案件办理，有的地方作为行政违法案件办理。多数情况下，公安机关遵循恐怖活动犯罪的“严打”政策予以刑事化处理。如某地公安机关办理的毕某宣扬恐怖主义罪一案，毕某观看了一段涉恐视频，并一对一发送给他人，后被公安机关以宣扬恐怖主义、极端主义罪移送给检察机关审查起诉，后检察机关以犯罪情节较轻，危害性不大，对其作出相对不起诉处理。虽然检察机关对毕某作出相对不起诉处理，但其仍是“有罪之人”。学界对这种不论宣扬恐怖主义、极端主义行为情节轻重即作为犯罪处理的做法提出质疑。而对于同样的行为，一些地方公安机关仅予以行政处罚。

三、调整恐怖活动轻罪犯罪圈的具体建议

反恐怖主义法与刑法保持同一性是法秩序的内在要求。法秩序同一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果是刑法上的犯罪行为，就不能在反恐怖主义法上视为普通行政违法行为，反之亦然。反恐怖主义法与刑法保持一致性要求在确立恐怖活动犯罪范围上相一致。因此，必须明确恐怖活动行政违法与刑事犯罪的界限，让属于刑事犯罪的行为归刑法处置，让属于行政违法的行为归反恐怖主义法处置。

（一）恐怖活动轻罪犯罪圈的适当限缩

事实上，对于恐怖活动犯罪的入罪标准，一些学者呼吁进行适当限缩。“刑法作为控制社会的手段，应当以补充性、谦抑性、不完全性为支撑，只能在万不得已的情况下才能适用，否则就会发生寒蝉效应……”[9]“从不宜大范围降低乃至取消入罪标准以及避免刑法过于侵入行政法等非刑事法领域考虑，对实行犯罪化的行政违法行为的范围应严格控制，大体上限于那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行为，而对于那些所谓扰乱秩序、危害公共利益的行为，尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性，但应当慎之又慎。”[10]

反恐怖主义法作为紧随刑法修正案（九）出台的法律，其第80条、第81条与刑法修正案（九）的规定存在一定冲突，或许是刑法修正案（九）对新增恐怖活动犯罪采取抽象危险犯的立法模式后导致恐怖活动犯罪圈过大，而以反恐怖主义法第80条、第81条使部分情节轻微的恐怖活动出罪化的方式予以适度纠偏。即对刑法所规定的恐怖活动抽象危险犯予以适当限缩，以适度限缩部分非暴力恐怖活动犯罪圈，减少刑法的打击面，回归至“适度犯罪化”的刑事政策立场上来。

（二）限缩恐怖活动轻罪犯罪圈的具体方法

1.灵活运用刑法总则“但书”的规定。刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一“但书”规定从犯罪定义的高度为判断罪与非罪提供了一个总标准：情节显著轻微危害不大的，属于一般违法；而违法且情节严重的，则构成犯罪。这是长期以来刑法学者和刑事司法实务工作者所形成的思维定式。[11]“但书”是犯罪概念的重要组成部分，也是遵循和恪守刑法谦抑性原则的重要体现，其发挥着对一个行为是否入罪的限制功能，即把那些社会危害性不大的行为排除在犯罪之外。虽然学界对“但书”条款是否有实质出罪的功能存在一定争议，但多数学者认为，但书作为把定量因素明确引进犯罪的一般概念，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新；[12]“这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪，属于可以适用但书规定的犯罪”。[13]司法实践中运用“但书”出罪的个案更是不在少数。

刑法修正案（九）实施后，抽象危险犯立法模式存在的弊端已有显现，与其进行争议，不如在尊重抽象危险犯立法模式的前提下，在刑法的框架内找到一条适当限缩恐怖活动抽象危险犯成立范围的路径。刑法第120条之一至之五采取抽象危险犯的立法模式，对相关恐怖活动犯罪没有定量要求，“但书”条款作为刑法总则条款，恰好可以发挥对刑法分则犯罪构成进行定量的功能，以定量的方式[14]将部分情节轻微的恐怖活动排除在犯罪之外。因此，对于反恐怖主义法第80条、第81条规定的恐怖活动，综合行为目的、行为次数、物品数量、受众人数、造成后果等情节，认为属于反恐怖主义法第80条、第81条规定的情节轻微[15]的行政违法行为的，就可以适用刑法“但书”条款，不予刑事处罚。

2.明确反恐怖主义法第80条、第81条中“情节轻微”的范围。保持反恐怖主义法与刑法在划定恐怖活动犯罪圈上的一致性，最为便捷的做法就是明确反恐怖主义法第80条、第81条中“情节轻微”的范围，属于“情节轻微”的，按行政违法行为处理，超出“情节轻微”范围，属于一般情节或者情节严重的，纳入刑事犯罪范畴，予以刑事处罚。

判断违法行为的情节轻重，一般而言，主要从行为的性质、起因、动机、目的、手段、后果等方面进行综合衡量。如果行为人的主观恶性较小、行为未造成实际危害或者危害性不大的，则可视为情节轻微。衡量恐怖活动行为是否属于情节轻微，亦可从上述主客观情节予以考量。以实践中最为常见的宣扬恐怖主义、极端主义罪为例，刑法惩治宣扬恐怖主义、极端主义活动的逻辑前提是这些宣扬行为可能会引发他人认同、支持、效仿恐怖主义、极端主义，进而诱发暴力恐怖活动。在主观方面，如果行为人并无政治、意识形态等目的，仅出于猎奇、炫耀[16]等心理或者因受胁迫、蒙蔽发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的，不属于恶意宣扬恐怖主义、极端主义的行为；在客观方面，恐怖活动抽象危险犯均规定于刑法分则第二章“危害公共安全罪”中，其在刑法上所拟制的抽象危险必须是公共安全危险，即应当针对不特定多数人的生命、健康、财产安全造成实际威胁或者危害。如果相关涉恐行为不具有公共性或者未对他人产生实际影响和危害，则不宜认定为威胁公共安全的暴力恐怖活动。因此，可以将一些不具有公共性或者未对不特定多数人产生实际影响和危害的涉恐行为纳入反恐怖主义法第80条、第81条规定的“情节轻微”中。

综上，建议将具有下列情形之一，且未造成严重后果的宣扬恐怖主义、极端主义的行为认定为反恐怖主义法第80条、第81条规定的“情节轻微”行为：（1）行为人出于猎奇、炫耀等心理或者因受胁迫、蒙蔽等发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（2）未成年人发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（3）初次发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（4）向3人以下人员发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（5）在5人以下通讯群组发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（6）接收人员并未阅读行为人发送、传播的宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（7）发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品后，采取有效措施防止宣扬恐怖主义、极端主义物品扩散的；（8）主动承认违法事实配合公安机关调查取证的；（9）其他未造成严重后果的。对于上述主观恶性较轻、人身危险性不大，未造成严重后果的情节轻微行为，可不认定为恐怖活动犯罪，而以行政违法行为处理。这里需要特别予以明确的是，上述情形必须均未造成严重后果，这也是应当重点把握的基础要件。

对恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限的合理准确认定，符合宽严相济刑事政策和推进轻罪治理现代化的目标任务，从而形成定性与定量相结合的刑事评价标准，有利于更加精准有效防范和惩治恐怖活动，加强反恐怖主义工作，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全。这不仅要求司法者秉持刑法谦抑性原则，更加审慎认定恐怖活动犯罪，也迫切需要细化相关法律及司法解释的规定，给公民私权利带上“保护罩”。

[编辑：张倩]

【注释】

*最高人民检察院第二检察厅二级高级检察官、全国检察业务专家；

**北京市人民检察院第二分院第二检察部副主任。

[1]参见齐文远、魏汉涛：《英美反恐立法的得失及其启示》，载《中国高校社会科学》2015年第6期。

[2]参见黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

[3]反恐怖主义法第80条规定：“参与下列活动之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：（一）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；（二）制作、传播、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（三）强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志的；（四）为宣扬恐怖主义、极端主义或者实施恐怖主义、极端主义活动提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的。”

[4]反恐怖主义法第81条规定：“利用极端主义，实施下列行为之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：（一）强迫他人参加宗教活动，或者强迫他人向宗教活动场所、宗教教职人员提供财物或者劳务的；（二）以恐吓、骚扰等方式驱赶其他民族或者有其他信仰的人员离开居住地的；（三）以恐吓、骚扰等方式干涉他人与其他民族或者有其他信仰的人员交往、共同生活的；（四）以恐吓、骚扰等方式干涉他人生活习俗、方式和生产经营的；（五）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（六）歪曲、诋毁国家政策、法律、行政法规，煽动、教唆抵制人民政府依法管理的；（七）煽动、胁迫群众损毁或者故意损毁居民身份证、户口簿等国家法定证件以及人民币的；（八）煽动、胁迫他人以宗教仪式取代结婚、离婚登记的；（九）煽动、胁迫未成年人不接受义务教育的；（十）其他利用极端主义破坏国家法律制度实施的。”

[5]从刑法第120条及第120条之一至之六规定的恐怖活动犯罪专有罪名看，其中强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的法定最高刑为三年有期徒刑，属于纯正的轻罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等其他罪名的量刑幅度中包括三年以下有期徒刑，在犯罪情节较轻的情况下也可能属于不纯正的轻罪。

[6]参见许永强、王宏平：《检察机关反恐维稳法治化常态化的实现路径》，载《人民检察》2022年第2期。

[7]参见刘仁文：《恐怖主义与〈刑法〉规范》，载《中国法律评论》2015年第2期。

[8]参见梅传强：《我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评〈刑法修正案（九）〉相关涉恐条款》，载《现代法学》2016年第1期。

[9]黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

[10]刘志伟：《〈刑法修正案（九）〉的犯罪化立法问题》，载《华东政法大学学报》2016年第2期。

[11]参见赵秉志、牛忠志：《〈反恐怖主义法〉与反恐刑法衔接不足之探讨》，载《法学杂志》2017年第2期。

[12]参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。

[13]陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。

[14]2018年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》对有关涉及恐怖活动和极端主义的罪名认定已作出一些定量化的探索规定，如对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的认定。

[15]对于“情节轻微”与“情节显著轻微”之间的细微差别，在刑事实体法与程序法中的表述有交叉，因篇幅所限，在此不作展开。对于某些情节轻微案件可视情作轻罪化处理或者非罪化处理，均有相关程序规定。在此，将反恐怖主义法第80条、第81条中规定作非罪化处理的“情节轻微”理解为“情节显著轻微”。

[16]实践中也有少数案例，行为人出于牟利目的宣扬恐怖主义、极端主义，对此应根据牟利数额、手段、后果等情节综合判定其社会危害性。

【201907010】论利用极端主义破坏法律实施罪

文/赵远

【作者单位】北京师范大学反恐怖法治研究中心{特邀研究员、法学博士}

【摘要】

刑法修正案(九)增设的利用极端主义破坏法律实施罪这一新罪名，算主观特征是出于直接故意，客观方面表现为行为人利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的行为。该罪属于教唆煽动性质的犯罪构成，行为人着手实行犯罪即构成既遂而不存在未遂形态，但该罪可以存在既遂形态、预备形态以及预备阶段的中止形态之分。行为人构成该罪的行为同时又触犯其他犯罪的，应从一重罪处断。

构建严厉惩治恐怖主义、极端主义犯罪的严密刑事法网，是刑法修正案(九)的修法重点之一。利用极端主义破坏法律实施罪是刑法修正案(九)增设的新罪名。对这一罪名的立法动因、罪刑规范蕴意以及司法适用等问题进行探讨，具有一定的理论价值和实践意义。

一、该罪立法创制的动因

极端主义与恐怖主义有着密切的联系，很多人受极端主义的蛊惑和驱使，最终变成了恐怖活动分子。还有些人虽然没有从事恐怖活动，但也被极端主义利用，实施了其他危害社会的行为。近年来，我国西部部分少数民族地区极端主义势力猖獗、活动频繁，他们多借着宗教的外衣蛊惑群众，利用所谓的“教义”煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施。例如，极端主义者肆意破坏我国九年义务教育制度，强迫教众将子女送往他们非法设置的“经文学校”等接受恐怖主义、极端主义思想教育。煽动、胁迫群众遇到重大权益纠纷不通过司法途径解决、不执行法院已生效的判决裁定。扰乱社会正常秩序，禁止民众购买特定商品，强迫企业、单位更改工作内容、上下班时间，以服从做礼拜(乃麻孜)的时间安排。干涉我国婚姻法，要求教众不得到民政部门领取结婚证或办理离婚手续，结婚、离婚时必须按照所谓的“宗教仪式”，部分极端主义者还倡导一夫多妻制；还将计划生育政策扭曲为种族灭绝等。[2]这些行为本身可能不会像杀人、爆炸、放火等暴力恐怖活动造成非常严重的死伤、财产损失以及社会治妥的恶化，但也会造成不同宗教、民族、群体之间的敌视和对抗，在人们心中引起恐慌甚至恐惧，进而会破坏国家的社会管理秩序，对人们的正常生活甚至国家安全、政权稳定造成很大的危害。很多国家通过立法禁止各种利用极端主义干扰人们正常生活、扰乱社会管理秩序的行为，对这类行为规定了相应的处罚。禁止利用宗教、民族等极端主义干预国家管理，干涉教育、政治等世俗生活，在世界范围内已经形成趋势，是世界各国与恐怖主义、极端主义作斗争的一个重要领域。

以宗教极端主义为思想基础，以民族分裂主义为目的，以暴力恐怖袭击为手段，是我国当前恐怖主义的重要特征。近年来，除了极端主义引发的恐怖活动外，在我国一些地区也出现了不少利用极端主义干扰他人正常工作、生产、生活，破坏国家对社会的管理、破坏法律制度实施的行为，其危害不容小觑。有鉴于此，为遏制极端主义蔓延，危害国家基本法律制度的实施和人民群众的正常生产、生活秩序，刑法修正案(九)增设了第一百二十条之四的利用极端主义破坏法律实施罪。与刑法修正案(九)立法大体同步进行的反恐怖主义法之立法也非常重视对极端主义的防治，在其第四条第二款规定了反对极端主义的内容，从而为刑法中增设的利用极端主义破坏法律实施罪奠定了前提法的基础。

二、利用极端主义破坏法律实施罪之罪刑规范分析

(一)该罪的概念和构成特征

利用极端主义破坏法律实施罪，是指利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为。

该罪的构成特征如下：该罪的主体是一般主体，年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成该罪。行为人既可以是中国公民，也可以是外国人或者无国籍人，多数情况下是宗教极端主义分子，但行为人的身份不影响该罪的成立。单位依法不构成该罪。

该罪的主观方面表现为故意，而且只能为直接故意，行为人主观心态上具有破坏国家法律制度实施的目的。国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等方面的制度，涉及社会的基本生活和公民的基本权益，是国家对社会和民众生活进行管理的基本形式与内容。那些极端主义分子利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度实施时，虽然经常打着维护宗教教义或者民族风俗习惯的旗号，“但其背后真实的目的是要煽动歧视、煽动仇恨，崇尚、鼓吹、挑动暴力，煽动、胁迫人们不遵守国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理制度，制造国家对社会管理的真空，引起社会秩序的混乱。”。[3]

该罪的客观方面表现为行为人利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的行为。对该罪的客观方面应当把握以下四个要素：(1)“利用极端主义”是构成该罪之行为的首要特征。即只有利用极端主义实施该罪法条所规定的煽动、胁迫行为的，才构成该罪。这里所说的极端主义，是指通过歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、崇尚暴力的思想和主张，以及以此为思想基础而实施的行为，经常表现为对其他文化、宗教、观念、族群等的歧视和完全排斥。对于煽动、胁迫他人破坏国家法律制度实施但没有利用极端主义的，不构成该罪，应当根据具体情况分别按照相关违法或者其他犯罪处理。(2)该罪的行为方式，表现为利用极端主义对群众实施煽动、胁迫行为。煽动是指行为人利用极端主义的思想、主张和行为，以语言、文字、图像或者其他方式对他人进行要求、鼓动、怂恿，意图使他人产生犯意，去实施行为人所煽动的破坏国家法律所确立的法律制度的行为。实践中，这种煽动可以表现为无中生有、编造事实的方式，也可以通过造谣、诽谤对事实进行严重歪曲，还可以挑拨被煽动者的情绪，使其丧失对事实的正常感受和判断能力，一时失去理性，从而实施破坏国家法律制度的违法犯罪行为。胁迫是指行为人利用极端主义，通过实施暴力、以将要实施暴力相威胁的行为，或者以将要实施给被胁迫者或其亲属等造成人身、心理、经济、家庭等方面的加害为要挟的行为，对被胁迫者实行心理强制，迫使被胁迫者实施胁迫者希望其实施的破坏国家法律所确立的相关制度的行为。胁迫的手段除了暴力行为和经常表现为言语威胁行为外，还可以表现为对被胁迫者的利益进行剥夺或限制的方式，实践中甚至还出现过以关爱朋友、亲人等为借口，或者以孤立、排斥、打压等方法施加压力的方法。(3)该罪行为人利用极端主义煽动、胁迫的对象，是原本并无或者并未形成实施破坏国家法律制度行为之犯意的群众，这些群众中可能有人对国家某项法律制度或者具体管理措施或者某个管理部门、某个管理人员有不满情绪，但并未形成要去破坏国家法律制度实施的犯意。(4)该罪行为人利用极端主义煽动、胁迫群众的内容，是要群众破坏国家法律所确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施，即其矛头所向是国家管理社会的基本法律制度，是公共生活的安全和秩序。国家法律是指全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规。

关于该罪的客体。该罪是危害公共安全罪的一种，在客体上应当具有危害公共安全罪之“危害公共安全”的共有属性，即危害不特定或者多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。但正如有的学者所分析，该罪所惩治的破坏国家相关法律实施的行为似与危害公共安全罪并不相关，从煽动暴力抗拒法律实施罪被纳入刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中即可看出来。[4]那么，应该怎样认识该罪的客体即该罪侵害的法益？国家立法工作机关对此作了阐释立法原意的权威性解读：该罪的直接危害在于破坏国家法律规定的管理制度，使国家法律确定的婚姻、司法、教育、社会管理等制度得不到有效实施。同时，该罪的危害还在于，这种行为还会使被煽动、胁迫的特定对象产生认识混乱或者恐惧心理，损害其个人的合法权益，进而危及公共利益、社会安全和秩序。[5]因此，笔者认为，概括来说，该罪的客体还是公共安全。进而言之，该罪的客体具体表现为国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施和社会安全、公众生活秩序。

(二)该罪的法定刑设置

根据罪责刑相适应的原则并考虑到该罪区别

对待的需要，该罪设有三个档次的法定刑。其基本量刑档次为：犯该罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其基本量刑档次之上的两个加重量刑档次均为情节加重犯。刑法立法为该罪设立三个法定刑档次，是为了应对实践中形形色色、危害区别较大的复杂情况。正确适用该罪法定刑的两个情节加重量刑档次，应当准确把握情节严重的程度。对于该罪“情节严重”和“情节特别严重”的把握与区分，根据相关法理和司法实践经验，可以对行为人煽动或胁迫行为所使用的手段或胁迫行为涉及的人员数量和区域大小、造成的危害和影响之程度等各方面的因素综合考量，以此确定适用哪个量刑档次，以及在确定的量刑档次里进一步选择适用符合罪责刑相适应原则的刑罚幅度。当然，若能由最高司法机关在研究和总结司法实践的基础上，在司法解释中对于该罪的“情节严重”和“情节特别严重”之认定予以规范和明确，则司法效果会更佳。

三、该罪的司法适用问题研讨

(一)该罪与非罪的认定

关于该罪之罪与非罪的认定，应当注意把握以下几个要点：首先，行为人必须利用了极端主义。实践中，有些偏远地区的群众由于思想狭隘或者愚昧无知，对宗教教义、民族风俗习惯产生了不正确的理解，并进而破坏国家相关法律实施的，这种情况下不能成立该罪，一般也不构成犯罪，而应依法予以行政处罚或者批评教育。当然，这种行为如果危害程度构成其他犯罪，则应按照刑法的其他规定定罪处罚。再如，实践中一些群众因为某些涉及自身利益的法律的实施而在公共场合有过激言论的，因其不具备利用极端主义煽动群众破坏法律制度实施的故意，故不构成该罪，一般也不构成犯罪。

其次，行为人利用极端主义煽动群众所破坏的必须是国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施。若行为人虽然利用了极端主义但是煽动他人破坏的只是地方风俗；或行为人利用宗教冲突，煽动他人阻碍了宗教活动的实行；或者行为人煽动群众以极端方式抗拒地方拆迁的，因为不涉及破坏国家法律确定的社会管理制度的实施，不能成立该罪。

再次，被煽动者应当是基于行为人的煽动行为而产生破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的犯意。实践中，有些被煽动者本来就有极强的破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的意愿，行为人只是支持和声援了这些被煽动者破坏法律的行为，这种情况下就不成立该罪。

最后，按照罪刑法定原则衡量该罪的法条，该罪属于典型的行为犯，构成该罪并无必须具备情节严重或者发生特定危害后果的限制，即行为人只要实施了利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，原则上就构成该罪。至于情节严重的程度以及危害结果发生与否的情况，只会影响该罪法定刑档次的选择和刑罚幅度的确定。但应当注意，即使行为人实施了该罪所特定的煽动、胁迫行为，也并非就一律构成该罪，如果综合考虑各种情节，案件属于刑法第十三条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的”，应依法“不认为是犯罪”，并依法予以行政处罚。对此，反恐怖主义法中关于利用极端主义破坏国家法律制度实施但情节轻微尚不构成犯罪而予以行政处罚的明文规定，即是一个有力的根据。

(二)该罪与相关犯罪的界限

1.该罪与宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的界限。两罪的主体和所侵害的客体基本相同。区分两罪的关键是要准确把握两罪的主观方面与客观行为。两罪的主观罪过形式都是直接故意，但故意的具体内容并不相同：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的行为人，就宣扬者而言是希望把恐怖主义、极端主义的理念、事迹传播开、宣扬出去的心态。就煽动者而言是希望通过自己的煽动行为促使他人产生涉恐犯意并付诸实施的心态。而该罪的行为人则是希望其利用极端主义煽动、胁迫群众去破坏国家法律所确立制度实施的心态。两罪的客观行为之前提不同：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪并不需要任何客观前提就可以实施宣扬行为、煽动行为。而该罪必须要利用极端主义实施煽动、胁迫行为。两罪的客观行为不同：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪之宣扬行为的内容是向他人宣传、传播极端主义、恐怖主义，煽动行为的内容是鼓动、怂恿他人实施恐怖活动。该罪虽然行为人也会实施宣扬极端主义的行为，但其目的是为了利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律制度的实施。

2.该罪与煽动分裂国家罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪及煽动暴力抗拒法律实施罪的界限。这三种犯罪均属煽动型犯罪，就此而言，该罪与这三种煽动型犯罪有近似之处。该罪与这三种煽动型犯罪的区别在于：(1)犯罪所属类型不同：煽动分裂国家罪属于刑法分则第一章的危害国家安全罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪属于刑法分则第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪，煽动暴力抗拒法律实施罪属于刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪。而该罪属于刑法分则第二章的危害公共安全罪。犯罪所属类型的不同，决定了该罪与这三种煽动型犯罪基本性质和特征的区别。(2)该罪与这三种犯罪在主观上均出于故意，但故意的内容不同：煽动分裂国家罪是追求分裂国家、破坏国家统一之结果发生的心态，煽动民族仇恨、民族歧视罪是希望民族间产生仇恨和歧视从而破坏民族团结的心态，煽动暴力抗拒法律实施罪是希望鼓动群众以暴力方式抗拒国家法律、行政法规实施的心态。而该罪是希望通过利用极端主义鼓动、迫使群众破坏国家法律制度实施从而为极端主义、恐怖主义张目的心态。(3)煽动行为的内容不同：煽动分裂国家罪之煽动行为围绕分裂国家、破坏国家统一而展开，具有危害国家基本安全之性质。煽动民族仇恨、民族歧视罪之煽动行为的内容是挑拨、鼓吹、宣传民族间的仇恨、歧视，具有破坏民族间团结与和谐关系的性质。煽动暴力抗拒法律实施罪之煽动行为的内容是鼓动群众以暴力行为抵制、破坏国家法律、行政法规的实施，其抗拒的对象除国家法律外还包括行政法规，其行为具有妨害、破坏国家对社会的正常管理秩序的性质。而该罪之煽动行为是在利用极端主义的前提下，通过鼓动、宣传促使群众去破坏国家法律制度的实施，具有助长极端主义、恐怖主义的思想和活动的危害性质。

3.该罪与组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的界限。就故意破坏法律实施而言，两罪有近似之处：行为人在主观上都出于直接故意，都希望能够破坏国家法律制度的实施，客观上也都会利用一些所谓的“宗教教义”来破坏法律的实施。但两罪仍存在着诸多不同：(1)两罪的犯罪类型不同：前罪属于妨害社会管理秩序罪，危害的是国家对社会的正常管理秩序。该罪属于危害公共安全罪章，危害的是公共安全和公共生活秩序。(2)两罪利用的对象不同：前罪利用的对象是会道门、邪教组织、封建迷信等。该罪利用的对象是极端主义，而且主要是宗教极端主义。(3)两罪的客观表现不同：前罪的行为人实施的是一种组织、聚众的行为，在破坏法律实施时组织者、利用者往往也会亲自参加行动。该罪更多地表现为一种对群众的煽动、胁迫行为，煽动者、胁迫者多数时候并不直接参加破坏国家法律实施的具体行为。

(三)该罪的特殊犯罪形态问题

1.关于该罪的犯罪停止形态问题。该罪的犯罪停止形态问题，涉及该罪既遂的标准和存在何种停止形态的区分。(1)该罪既遂的标准。故意犯罪既遂的标准，受到故意犯罪构成类型的制约。分析该罪的犯罪构成规定可知，行为人利用极端主义胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，若属于“情节显著轻微危害不大的”情况不构成犯罪，若不属于“情节显著轻微危害不大的”情况即构成犯罪并视为既遂，即该罪的成立和既遂是同步的，该罪的既遂并不要求行为人的煽动、胁迫成功，包括既不要求群众接受了行为人的煽动、胁迫，更不要求群众基于行为人的煽动、胁迫实施了破坏国家法律制度的行为。从理论上分析，该罪并不是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的行为犯(行为程度犯)，而是以行为人一着手实行犯罪即可构成既遂的举动犯。而且，该罪属于举动犯中教唆煽动性质的犯罪构成，其特点是这类犯罪表现为教唆、煽动性质的实行行为，针对多人实施，旨在激起多人产生和实行特定的犯罪意图。因而这类犯罪的危害很大、范围广泛，而且即使行为人的教唆煽动行为实施完毕也不一定发生或者不一定立即发生可以具体确定的实际危害结果，考虑到这类犯罪行为的特殊性质及其广泛而严重的危害性，法律将其设置为举动犯，认为只要行为人一着手实行犯罪，即具备犯罪构成的全部要件而构成既遂。正是由于这类举动犯系着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有犯罪既遂与未遂的区分。[6](2)该罪不存在犯罪未遂形态，不存在犯罪未遂与既遂的区分，行为人一着手实行犯罪即构成既遂。但应当注意，该罪也不是只能存在犯罪既遂这一种形态。作为举动犯，该罪可以存在犯罪既遂形态、犯罪预备形态以及犯罪预备阶段的犯罪中止形态这三种犯罪停止形态。[7]

2.关于该罪的罪数形态问题。行为人实施该罪又同时触犯其他罪名的，就涉及到罪数形态问题。按照刑法修正案(九)颁行后发布的最新反恐司法文件的规定，行为人犯刑法第一百二十条之一至之六规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，定罪量刑应把握几个要点：其一，行为人犯利用极端主义破坏法律实施罪，即行为人仅实施了该罪的行为，且其构成该罪的行为并未触犯其他罪名的，依法仅构成该罪。其二，行为人构成该罪的行为同时又触犯其他犯罪(这里的“其他犯罪”应当是指刑法典第一百二十条之一至之六外的非涉恐、非涉极端主义的其他类型的犯罪)的，应从一重罪处罚。

当然，如果行为人实施该罪的过程中或者之前或之后，又以另外的行为触犯其他罪名的，包括另行触犯其他类型的犯罪，也包括触犯刑法第一百二十条之一、之二、之三、之五、之六的涉恐、涉极端主义类犯罪，因为此种情况下行为人是以数个犯意和行为触犯数个罪名，只要不是属于牵连犯的情况(此种情况下也很难想象成立牵连犯)，就应当认定为数罪并予以数罪并罚。

[编辑：刘传稿]

【注释】

*北京师范大学反恐怖法治研究中心特邀研究员、法学博士。

[1]本文系北京师范大学教授王秀梅主持的国家社科基金重点项目《宗教极端主义的防治对策研究》(项目批准号：17AFX007)的阶段性研究成果。

[2]参见阿布力克·阿不都热依木：《新疆民族分裂主义在意识形态领域的渗透及其防范对策研究》，载《中国人民公安大学学报》2006年第4期。

[3]全国人大委常会法制工作委员会刑法室编，臧铁伟、李寿伟主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第50页。

[4]参见黎宏著：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第40页。

[5]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第147页。

[6]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第149-150页。

[7]参见赵秉志著：《犯罪停止形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第114页。