原创 虞伟华 裁判如何形成 2022-09-04 14:15 发表于浙江

马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中精辟地指出，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。（《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页）诈骗罪作为犯罪的一种，也是孤立的个人反对统治关系的斗争。它所反对的统治关系包括两个方面：从犯罪结果看，它侵犯公私财产所有权；从行为过程看，它是对契约制度的根本性破坏。诈骗犯罪和一般的违反契约制度行为不同：一般的违反契约制度行为，无论是违约行为，还是民事欺诈或无效合同，总体上是在契约制度的框架下行事，受契约制度的调整和约束，对这种行为运用契约制度固有的调整机制足以使被破坏的社会关系得到修复；而诈骗犯罪则是完全不按契约办事，仅把契约作为骗取财物的幌子，无法适用契约制度加以调整。正如恩格斯指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”（《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。）诈骗犯罪就是蔑视契约制度的最明显最极端的表现，是对契约制度的根本性破坏。

事实上，所有的财产犯罪都是对契约制度的根本性破坏。根据法律规定，民事主体取得他人财产须有合法根据。签订、履行契约是最常见的合法取得他人财产方式。而财产犯罪则是不通过签订、履行契约方式，不受契约的约束，而采用非法手段取得他人财物。盗窃罪是采取秘密窃取的方式非法占有他人财物，抢夺罪是采用夺取的方式非法占有他人财物，抢劫罪是采用暴力、胁迫方式非法占有他人财物，敲诈勒索罪是采用恐怕、威胁或要挟方式非法占有他人财物，这些都是不接受契约约束而非法占有他人财物的行为，从根本上破坏了契约制度。诈骗罪作为财产犯罪的一种，和其他财产犯罪具有共同的本质，也是对契约制度的根本性破坏。

正因为诈骗罪是对契约制度的根本性破坏，它才具备犯罪的三个基本特征：

（1）严重的社会危害性。诈骗犯罪采用破坏契约制度的方式非法占有他人财物，完全背离了公平、自愿、诚实信用等民法基本原则，动摇了民法的根基，也严重破坏了社会治安和经济秩序，具有严重的社会危害性。

（2）刑事违法性。最高人民检察院检察长张军指出：“刑法作为‘后盾法、保障法’，必须保持谦抑品格，只有当行为超越了民事、行政法律的‘一般违法性’，且违法性达到刑事当罚的程度时，刑法才有介入的必要。”诈骗犯罪把契约作为犯罪道具，完全不按照契约办事，显然已经超越了民事、行政法律的“一般违法性”，具有刑事违法性。

（3）刑罚当罚性。诈骗犯罪不仅具有严重社会危害性，而且超越了民事、行政法律所能的调整的范围，不采用刑事制裁手段不足遏制此类犯罪，具有刑罚当罚性。

对诈骗罪的概念，应当结合“对契约制度的根本性破坏”这一本质加以理解和把握：

1.诈骗是侵权行为，而不是法律行为。

诈骗行为从根本上破坏契约制度，完全不受契约规则调整和约束。从民法上界定诈骗行为的属性，它属于侵权行为，而不是法律行为。在民法上，能够产生民事法律效果的行为分为事实行为和法律行为。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为，包括侵权行为、不当得利行为、无因管理行为、正当防卫、紧急避险等。成立侵权行为须具备四个要件：（1）损害；（2）行为的违法性；（3）损害事实与违法行为之间有因果关系；（4）行为人主观上有过错。民法上的法律行为即民事法律行为，是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，包括有效民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为。法律行为以意思表示为核心构成要素，其行为效果由意思表示决定。诈骗行为并非以意思表示设立、变更、终止法律关系，而是以欺骗的方式侵犯他人财产所有权，符合侵权行为的构成要件。

在实践中，不少司法人员对“诈骗是侵权行为而不是法律行为”没有清晰的认知，常常把一些法律行为认定为诈骗犯罪。例如：（1）在许某景诈骗案（案例1）中，一审法院已经认定许某景取得任某杰支付的5000万元系借款，因最终有3900余万元借款未归还，仍将该借款行为认定为诈骗。借款系民事法律行为而非侵权行为，不可能构成诈骗。要将具有借款表象的行为认定为诈骗，必须证明该行为不是真实的借款，而是以借款为名非法占有他人财物。（2）在柏某某涉嫌合同诈骗案（案例4）中，公安机关一方面认定柏某某与谢某某之间存在房屋买卖合同关系，另一方面又因柏某某违约认为其涉嫌合同诈骗罪。买卖合同属于民事法律行为，并非非法占有他人财物的侵权行为，不可能构成合同诈骗罪。要将具有买卖表象的行为认定为诈骗犯罪，必须证明该行为不是真实的买卖，而是以买卖为名非有他人财物。（3）在徐某某合同诈骗案（案例7），检察机关一方面认为徐某某控制的华艺龙公司等与海纳公司之间存在真实的股权转让协议，法院在民事判决中也认定股权转让协议有效，另一方面，检察机关又认为徐某某在股权转让过程中隐瞒汉兴公司负有担保债务的事实构成合同诈骗罪。股权转让系民事法律行为，即使在股权转让过程中存在一定的欺诈，也不改变股权转让的民事法律行为性质，不可能构成合同诈骗罪。要认定徐某某构成合同诈骗罪，除非能够证明徐某某实施的股权转让是虚假的，系以股权转让为名骗取钱财。

在刑法学界，对于诈骗行为与法律行为的关系也存在模糊认识。例如，有学者认为：诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪;不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。还有学者认为，如果一行为尚不能构成民法上的欺诈，更不可能构成刑法上的合同诈骗罪。这些观点把采用欺诈方式实施的民事法律行为与诈骗行为混为一谈。我们通常所说的民事欺诈，是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。我国《民法典》把欺诈规定在“民事法律行为”一章(总则第六章)。第一百四十八条规定了以欺诈手段实施的民事法律行为的效力：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十九条规定了受第三人欺诈的民事法律行为的效力：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显然，民事欺诈是指采用欺诈方式实施民事法律行为，与采用欺诈方式非法占有他人财物的诈骗行为有本质区别。某个行为属于民事欺诈，就不可能成立诈骗罪。交易属于民事法律行为，真实的交易不是诈骗，即使交易过程中存在欺诈，也不成立诈骗罪。

2.诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的实质在于以虚假的意思表示使他人产生认识错误而处分财物。

诈骗是虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，并非所有虚构事实、隐瞒真相的行为都是诈骗。民事欺诈、虚假广告、销售假冒伪劣产品等，都具有虚构事实、隐瞒真相的特征。但是，在这些行为中，行为人签订、履行契约的意思表示是真实的，并不构成对契约制度的根本性破坏。诈骗行为从根本上破坏契约制度，体现在行为人作虚假意思表示，隐瞒自身行为的法律意义、法律性质和非法占有意图，使他人产生认识错误而处分财物。诈骗行为人作出的意思表示和他所追求的行为效果并不一致，其作出意思表示本身就是一种欺骗手段。只有这种以虚假的意思表示使他人产生认识错误而处分财物的虚构事实、隐瞒真相行为，才是诈骗罪中的欺骗行为。如果某种虚构事实、隐瞒真相行为并非使他人错误处分财产的虚假意思表示，不属于诈骗罪中的欺骗行为。

案例8：罗小兵诈骗案

2012年9月，罗小兵结识了李兴梅。2012年12月至2013年1月，罗小兵虚构自己在重庆做工程需要资金的事实，以高额利息为幌子，多次向李兴梅口头提出借款。李兴梅先后将其管理的扶贫互助资金231.91万元私自挪用给罗小兵。至案发前，罗小兵归还李兴梅27.6万元，其余204.31万元借款全部用于偿还债务和赌博。

一审法院经审理后认定罗小兵构成诈骗罪，判处罗小兵有期徒刑十一年，并处罚金50万元。罗小兵提起上诉，认为其与李兴梅之间是借贷关系，不构成犯罪。二审法院经审理后认为，罗小兵在其已欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构在重庆做工程差钱的事实，并以高利息为诱饵，使李兴梅误认为罗小兵有可靠的投资项目，具有偿还能力，而挪用公款231.91万元交由罗小兵使用。罗小兵在骗得资金后，除极少部分归还被害人外，将其余资金全部用于偿债、赌博和日常开销，未对所借资金进行妥善的保存或合理投资，导致无法归还。罗小兵与李兴梅之间虽然名义上是借贷关系，但实质上罗小兵是在无偿还能力情况下，多次以借为名，骗取他人巨额财物，应以诈骗罪定罪处罚。遂驳回上诉，维持原判。

在该案中，罗小兵明知没有还款能力而骗取巨额资金，用于偿还债务和赌博，最终造成巨额款项无法归还，其所谓借款显然是虚假的意思表示，其实质是以借为名骗取财物。法院认定罗小兵构成诈骗罪是正确的。

在许某景诈骗案中，许某景虽然在借款中提供虚假担保，但其借款的意思表示是真实的;在柏某某涉嫌合同诈骗案中，柏某某虽然有违约行为，但柏某某与谢某某之间签订、履行房屋买卖合同的意思表示是真实的；在徐某某合同诈骗案中，徐某某虽然在股权转让过程中隐瞒汉兴公司负有担保债务的事实，但其将汉兴公司股权转让给海纳公司的意思表示是真实的。因此，这些案件都不构成诈骗犯罪。

3.诈骗罪中的非法占有目的是指逃避法律规制而恶意占有。

非法占有目的是刑法上特有的概念。刑法上的非法占有具有刑事违法性，它属于民法上的无权占有、恶意占有，但又比一般的无权占有、恶意占有恶意更深、危害更严重，超出了民法所能调整的范围，因而需用刑事手段调整。虽然采用欺骗手段、无合法根据而占有他人财物，但行为人并不刻意逃避法律规制，这种行为并未从根本上破坏契约制度，仍可以根据契约规则，通过协商、诉讼、仲裁等手段加以解决，不应认定为具有非法占有目的。只有行为人恶意占有他人财物并逃避法律规制，逃避返还非法取得的财物，才构成对契约制度的根本性破坏，应认定为具有非法占有目的。

在黄钰诈骗案（案例2）中，黄钰确实采用欺骗手段从杨超手中骗取66.5万元资金。原一、二审法院认为黄钰构成诈骗罪，可能是认为黄钰在取得资金后根本没有为杨超在机场办理车辆运营，有骗取资金不还的故意，事后因为杨超催讨及向公安机关报案，才被迫归还；黄钰取得杨超交付的资金时，诈骗即已既遂，其在事后同意返还属于退赃，不影响诈骗罪的成立。但是，如果认为采用欺骗手段、无合法根据而占有他人财物不想还，就是有非法占有目的，那么，大量的民事纠纷可以认定为诈骗犯罪。黄钰虽然骗取了杨超的资金，但是，其并未对杨超隐瞒身份、住址，杨超也知道黄钰的住址；在杨超尚未发觉被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨超提出还款要求，且黄钰在同期有还款能力；黄钰骗取资金后，未携款潜逃或将款项挥霍，也未采用隐匿、伪造证据等手段逃避返还资金。显然，黄钰并没有刻意逃避法律规制以逃避返还资金。即使黄钰在骗取财物过程中曾经有过不归还的想法，也没有现之于行动，其不法占有的恶意明显较轻，不应认定为具有非法占有目的。最高人民法院及再审法院认为黄钰不构成诈骗罪是正确的。

4.诈骗罪中的被害人损失无法通过正常的民事途径获得救济。

诈骗犯罪虽然常常表现为订立、履行契约，但行为人没有履行契约的真实意思，而采用隐瞒真实身份、住址，隐匿、伪造证据，携款潜逃，挥霍、隐匿赃款赃物等方法逃避契约规则的约束，阻断民事救济途径，使得被害人的损失无法通过正常的民事途径获得救济。因此，诈骗罪必定是被害人损失无法通过正常的民事途径获得救济的行为。而在民事纠纷中，当事人的民事主体身份真实，也并不刻意逃避契约的约束，不阻断对方当事人的民事救济途径，当事人在民事纠纷中遭受的损失通常可以通过民事途径获得救济。可见，被骗的损失能否通过民事途径获得救济，是区分诈骗犯罪与民事纠纷的重要标准。

案例9：买卖土豆案

一本德国民法教材中举了这么一个案例：批发商V根据买卖合同向商贩K供应土豆，土豆被证实已腐烂，所以K无法继续销售。因此K在收到货物的当天打电话给V，让V自己处理这些有瑕疵的土豆并要求退还价款，如何处理？

作者给出的答案是：根据《民法典》规定，买受人可以基于买卖物的瑕疵解除合同，因为土豆已经腐烂，所以V的履行确实存在瑕疵。根据《商法典》规定：“如果买卖对于双方当事人来说是商行为，那么买受人必须在通常营业可能的范围内，在出卖人供货后，毫不迟延地对货物进行检查，如果发现存在瑕疵，那么必须毫不延迟的告知出卖人”。因此K必须在供货以后毫不迟延地对土豆进行检查，并立刻将瑕疵告知V，否则这些货物将被视为已接受。这样K将不能基于土豆的瑕疵主张任何权利。因为K在接收货物的当天就已经通过电话告知V土豆存在瑕疵，K要求解除合同并退还价款是合理的。（汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著，张艳译，冯楚奇补译，《德国民法总论（第41版）》，中国政法大学出版社2019年4月第1版，第14页）

在该案中，如果批发商V不知道土豆已腐烂而向K供货，该案作为商事纠纷处理不会有任何争议。但是，如果V知道土豆已腐烂而故意向K供应有瑕疵的货物，能不能认为V用腐烂的土豆骗取K的货款，构成诈骗犯罪呢？在通过民事途径能够解决的情况下，绝大多数人不会认为V的行为构成诈骗犯罪。毕竟，对于可以通过民事途径解决的轻微纠纷动用刑事手段，是司法资源的极大浪费。如果将这样的纠纷作为刑事案件处理，则即使K不及时验货，仍可以要求V退出“赃款”，将导致“买受人必须在通常营业可能的范围内，在出卖人供货后，毫不迟延地对货物进行检查，如果发现存在瑕疵，那么必须毫不延迟的告知出卖人”的商法规则失去作用，使得民商法的效用难以充分发挥。而且，这类纠纷损害的主要是私权利，是否主张权利应由当事人自主决定，用刑事手段介入民法上的意思自治原则。

但是，如果V向K供应腐烂的土豆，取得货款后逃之夭夭，使得K无法向V主张解除合同并退还价款，则V的行为显然不是真正的履行合同，而是以履行买卖合同为名用腐烂的土豆骗取财物。将这样的行为认定为诈骗犯罪符合经验常识，在司法实践中也不会有什么争议。

在许某景诈骗案中，许某景虽然以上市公司名义提供虚假担保，但同时提供了多个真实担保，且归还了部分本金并按时付息，后因许某景等人被关押才未继续还款，对方当事人的损失通常可以通过民事途经获得救济。在柏某某涉嫌合同诈骗案中，柏某某虽然未按照约定还清贷款以解除抵押，并切断与谢某某的联系，但柏某某与谢某某签订房屋买卖合同的主体身份真实，柏某某有履行合同的能力，谢某某可以通过民事诉讼方式寻求司法救济。在徐某某合同诈骗案中，徐某某虽然隐瞒了汉兴公司所负的担保债务，但其并未采用转移、隐匿华艺龙公司财产等方式逃避承担合同责任，海纳公司可以通过提起民事诉要求华艺龙公司承担民事责任。因此，这些案件未被认定为诈骗犯罪。

5.诈骗犯罪具有明显的犯罪学特征。

从犯罪学的角度看，诈骗犯罪作为一种根本破坏契约制度的犯罪活动，具有与正常民事活动明显不同的特征。普通人根据这些特征，通常就能对诈骗犯罪的行为性质作出正确判断。

（1）诈骗犯罪的主体通常不是正常的民事主体。正常的民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，能够承担民事责任。而诈骗行为人常常采用化名、冒名等手段隐瞒真实身份、住址，有的行为人虽然身份真实，但已负债累累，失去了承担民事责任的能力。只有少数诈骗案件，行为人系正常民事主体，而采用隐匿、伪造证据等手段逃避承担民事责任。

（2）诈骗犯罪中的欺骗具有彻底性。诈骗行为中的欺骗与民事活动中的欺骗不同。民事活动中虽然也有欺骗行为，但仍不失为一种真实的民事活动，行为人设立、变更、终止民事法律关系的意思本身是真实的，仅仅是为了促成交易或获得更多的利益而采用了一些虚假手段，这种欺骗还不是彻底的骗。而诈骗犯罪不是某个环节的、局部的骗，而是整个行为都是骗，行为人没有设立、变更、终止民事法律关系的意图，其所从事的借贷、买卖、吸引投资等活动其身就是一种欺骗手段，欺骗具有彻底性。

（3）诈骗犯罪具有非协商性。民事活动具有协商性质，民事活动中的欺骗本质上是交易双方之间的讨价还价，受欺骗的一方可以通过协商的方式解决纠纷。而诈骗不具有协商性，行为人骗取被害人财物后即逃避返还、逃避承担民事责任，阻断民事救济途径，根本不给被害人协商的机会。通俗地说，诈骗是“骗你没商量”。

（4）诈骗犯罪具有明显的目的性、计划性。诈骗犯罪是在非法占有目的的支配下实施的，犯罪的过程呈现出明显的目的性、计划性。大多数诈骗犯罪需要一定的预谋、准备，少数诈骗犯罪虽然是临时起意，但也存在某个产生诈骗犯意的时间点，然后行为人按照既定目标推进诈骗计划。因此，可以把诈骗的过程概括为“犯意产生——（预谋准备）——实施犯罪——逃避追究”数个环节。而民事纠纷往往是多方因素导致，不具有这种目的性、计划性，其过程通常包括“订立契约——履行契约——一方或多方违反契约——产生纠纷”等环节。

案例10：董亮等四人诈骗案

2015年，某网约车平台注册登记司机董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华，分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后，他们各自虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少，无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率，按照内部规定，在这种情况下由公司垫付车费，同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段，分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。董亮获取40664.94元，谈申贤获取14211.99元，高炯获取38943.01元，宋瑞华获取6627.43元。法院以诈骗罪分别判处被告人董亮有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人谈申贤有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人高炯有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人宋瑞华有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

在该案中，董亮等人显然在事先产生了犯意，而后进行了注册乘客端等预谋准备，再以虚构用车订单的方式实施诈骗，由于其采用未实名登记的手机号注册乘客端，因而可以逃避法律追究，该案犯罪的特征十分明显。而在许某景诈骗案、柏某某涉嫌合同诈骗案、徐某某合同诈骗案中，司法机关查明的事实只反映出相关当事人订立合同、履行合同、违约及产生纠纷的过程，难以认定出行为人的犯意何时产生、何时着手实施犯罪、何时犯罪完成、行为人有何种逃避法律追究的行为，这些案件不具有诈骗犯罪的特征。

形形色色的街头诈骗、电信网络诈骗、以帮人办事、借钱、赊欠货物为名骗取钱财后逃之夭夭的诈骗都符合上述特征，是典型的诈骗犯罪。还有一些案件中的欺骗行为，如民事欺诈、骗购经济适用房、骗取拆迁利益，不完全符合上述特征。有人认为，这些行为也构成诈骗罪，只是这些诈骗案件不十分典型。事实上，有些诈骗案件之所以不够典型，是因为这些行为本身不构成诈骗罪。凡构成诈骗犯罪的行为都具有诈骗犯罪的特征，不具备诈骗罪特征的行为不是诈骗行为，不存在什么非典型的诈骗犯罪。

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