张明楷：片面的共犯与不作为的共犯——甲帮想盗窃的乙撬门，而乙不知情，甲成立共犯吗？

我们通常讨论的共犯是行为人之间有意思联络的共同犯罪，比如几个人商量着一起去抢劫，但在现实生活中也存在例外。比如，张三知道李四要到王五家盗窃，提前把王五家的门撬开，于是李四很方便地进入王五家盗窃成功，但他对张三的行为并不知情。再比如，仓库管理员知道赵六要来仓库偷东西，为了暗中帮助赵六，晚上就没锁仓库的门，于是赵六顺利进入仓库并盗窃成功。

这些情况显然与一般的共犯形式有区别，但也有成立共犯的可能。本节要讲的两种共同犯罪的类型，即片面的共犯和不作为的共犯，就属于这种情况。

片面的共犯

片面的共犯指的是，参与同一犯罪的人中，有的人认识到了自己在和他人共同实施犯罪行为，有的人则没有认识到有其他人在和自己共同实施犯罪行为。简单地说，就是行为人之间没有形成合意，只有一方知道自己是在和另一方共同犯罪，另一方却以为自己是在独立地实施犯罪。

片面的共犯包括以下三种情况。

第一，片面的共同实行，也叫片面的共同正犯。

比如，甲得知乙将要强奸丙女，便提前给丙投放了安眠药，并暗中观察乙的奸淫行为，但乙并不知情。在乙离开现场后，甲又奸淫了丙。在这种情况下，甲不仅是普通强奸的正犯，也是轮奸的片面的共同正犯。他不仅要对自己的强奸行为与结果负责，也要对乙的强奸行为与结果负责。不过，乙并不成立轮奸的共同正犯，仅承担普通强奸罪既遂的责任。

第二，片面的教唆，指被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。

比如，张三把李四妻子和他人通奸的照片以及一把枪放在李四的桌子上，李四看到照片立即产生了杀人的故意，并且用张三放在桌上的枪杀死了妻子。在这种情况下，李四不知道张三在教唆自己杀人，所以张三的行为属于片面的教唆。

第三，片面的帮助，指实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。

比如，李四正在追杀王五，和王五有仇的张三知道了这个情况，于是暗中设置障碍物把王五绊倒，使李四顺利杀害了王五。在这种情况下，李四对张三设置障碍物的帮助行为并不知情，所以张三的行为属于片面的帮助。

那么，为什么要肯定片面的共犯成立共同犯罪呢？还是从因果性上考虑。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系和心理的因果关系，而片面的共犯可以共同引起法益侵害，同时也可以与侵害结果之间具有物理的因果性，所以应该肯定片面的共犯成立共同犯罪。

也许有人会觉得，共同犯罪强调的是共犯之间相互沟通、彼此联络，如果其中一方并不知情，似乎就不符合共同犯罪的特征了。其实，共同犯罪理论要解决的，主要是那些没有实施构成要件行为的行为人，或者虽然实施了构成要件行为但没有直接造成结果的行为人，在具备什么样的条件时需要对结果负责的问题。

根据前面讲过的内容，只要一个行为与结果之间具有物理或心理的因果性，就要将结果归属于这个行为。也就是说，没有相互沟通、彼此联络，也完全可能存在物理的因果性，而这就是片面共犯的情形。相应地，既然是片面共犯，在处罚时就应当只对知情的一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情的一方则不适用。

比如，李四要入室抢劫一个富豪的财物，张三知道这个情况后提前把富豪打晕并造成富豪重伤，不过事前并没有与李四商量过。李四进入富豪家后，发现富豪昏迷了，非常高兴，于是在完全没有障碍的情况下窃取了财物。

在这种情况下，李四对张三打伤富豪的事实并不知情，所以不能对李四适用共同犯罪的规定。也就是说，李四的行为只成立普通的盗窃罪，不承担抢劫罪的责任，也不对富豪的重伤结果负责。但是，对张三则应当适用共同犯罪的规定。也就是说，张三不仅要对自己行为造成的富豪重伤的结果负责，也要对李四造成的财产损失结果负责，所以张三的行为成立抢劫罪既遂，适用抢劫致人重伤的法定刑。

不作为的共犯

不作为是指行为人能够履行自己的义务却没有履行，不作为的共犯则是指，共犯人的行为都表现为不作为，或者部分共犯人的行为表现为不作为。具体来说，不作为的共犯可以分为以下四种情况。

第一，不作为的共同正犯。

这是指两个人都有防止同一结果发生的共同义务，却都不去履行作为义务，而且这两个人对于不履行义务达成了一致。也就是说，两人基于意思联络而都不履行义务。比如，夫妻两人基于意思联络，都不给婴儿提供食物，导致婴儿死亡。在这种情况下，两人就是不作为的共犯，都成立故意杀人罪的共同正犯。

第二，不作为与作为构成的共同正犯。

比如，甲乙达成一致意见，要杀害乙的女儿丙。于是，甲出手把丙推入深水池，乙在现场看到女儿落水后则没有提供任何救助，即没有作为。在这种情况下，乙就是以不作为的方式与甲形成共同正犯，两人都成立故意杀人罪的共同正犯。

第三，不作为犯的共犯。

这是指正犯没有履行义务，属于不作为，同时其他参与人以作为的方式实施了帮助行为或教唆行为。比如，对婴儿负有抚养义务的母亲为了不抚养婴儿，让保姆把婴儿抱到集市抛弃。这时，母亲成立遗弃罪的正犯，保姆成立遗弃罪的帮助犯。又比如，甲造成丙重伤之后打算立即救助丙，但过路人乙劝说甲不要救助，甲接受教唆而没有救助丙，进而导致丙死亡。这时，乙成立不作为的故意杀人罪的教唆犯。

第四，不作为方式的共犯。

这是指行为人以不作为的方式参与共同犯罪。比如，剧场负责人看到演员在演淫秽节目却不制止的，就成立不作为的帮助犯。般来说，在法律上对正犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行防止义务的，至少应该成立不作为的帮助犯。但如果该行为人和作为者一起支配了犯罪事实，就应该成立不作为的共同正犯。要注意的是，我们一般不认为有不作为的教唆犯。因为教唆行为是指引起了别人实施不法行为的意思，而不作为的方式不可能引起别人这个意思。不过，虽然理论上不太可能存在不作为的教唆犯，但如果行为在客观上起到了教唆作用，行为人在这之后却不作为、不制止的，又该怎么处理呢？

比如，张三知道李四很喜欢书店里的一本珍贵古籍，就开玩笑地对李四说：“你个穷书生，我看只能去偷了！”李四把张三的玩笑当真了，偷走了古籍。在这种情况下，因为教唆犯的成立必须有教唆的故意，而张三只是开了一句玩笑，并没有教唆李四实施盗窃的故意，所以张三不成立盗窃罪的教唆犯。

但如果张三开了这句玩笑后，李四当着他的面偷走了古籍，张三没有阻止。在这种情况下，因为张三开玩笑的行为客观上使李四产生了犯意进而实施了盗窃行为，所以张三产生了阻止李四盗窃的义务。如果张三在能够履行阻止义务的情况下却没有阻止，那他就有可能成立不作为犯。

不过，不能将张三认定为教唆犯，只能将他认定为帮助犯。

原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P254-258。

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