张明楷：寻衅滋事罪探究

　　摘要: 应根据刑法第293 条规定的行为类型, 确定寻衅滋事罪的具体保护法益; 寻衅滋事罪具有补充性质; 行为人所实施的不同类型的数次行为, 可以规范地评价为一种法定类型时, 宜认定为寻衅滋事罪; 流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向, 不是寻衅滋事罪的主观要素; 刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别, 而应善于运用想象竞合犯的原理, 正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。

　　关键词: 寻衅滋事罪基本性质 行为类型 主观要素 司法判断

　　修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中（第293条）。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”。1还有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。2本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问题，旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化。

　　一、寻衅滋事罪的基本性质

( 一) 保护法益

　　刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。
　　可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条项前规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。
　　但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。
　　不可否认的是，在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。3
　　显然，要对前述作为保护法益的“公共秩序”或者“社会秩序”作出更为具体的表述，并无现实意义。详言之，即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的“公共秩序”解释为公共场所的秩序，将“秩序”进一步解释为有序性、稳定性、连续性，也几乎无济于事。所以，本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益。一方面，法益是人的生活利益。“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。??因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。4 换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益；社会法益必须能够还原为个人法益时，才值得刑法保护。所以，有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。另一方面，刑法第293条规定的具体行为类型，明显包含了对个人法益的保护，故应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，所以，需要具体考察各种类型的具体法益。
　　就“随意殴打他人”类型而言，其保护法益显然个人的身体安全（身体的不可侵犯性）。既然刑法禁止随意殴打他人，而殴打意味着对他人身体安全的侵犯，那么，本罪的法益当然包含个人的身体安全。但是，联系“破坏社会秩序”的规定来考虑，禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。
　　就“追逐、拦截、辱骂他人”类型而言，其保护法益显然是个人的行动自由与名誉。因为追逐、拦截行为明显侵犯的是他人的行动自由，而辱骂行为侵犯的他人的名誉。但是，联系“破坏社会秩序”的规定分析，禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，也应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。
　　就“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的类型而言，由于其行为对象是公私财物，故其保护法益应是公私财产。但是，联系“破坏社会秩序”的规定考察，刑法禁止这类行为所欲保护的法益，不只是单纯的财产，5而是包括与财产有关的社会生活的安宁或平稳。例如，行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人小商品，导致他人被迫放弃商品经营（情节严重）的，成立寻衅滋事罪。在这种情况下，任意损毁行为实际上侵犯了他人社会生活的平稳，而这种社会生活与财产密切相关。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。
　　就“在公共场所起哄闹事”类型而言，联系“破坏社会秩序”的规定，其保护法益显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。

( 二) 补充性质

　　修订前刑法第160条将“寻衅滋事”规定为流氓罪的类型之一，可是，人们不可能了解“寻衅滋事”究竟包括哪些具体行为，所以，该规定有损刑法的法益保护机能与人权保障机能。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型：“1.以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2.在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4.结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。”现行刑法第293 条所规定的四种行为类型，便是源于上述司法解释的规定。刑法关于寻衅滋事罪的四种具体行为类型的规定，使得本罪的构成要件进一步具体化，使得司法机关不是直接将“寻衅滋事”作为构成要件，而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件。但寻衅滋事概念（罪名）所包含的，依然不是单一的行为类型，而是不同的行为类型，且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱为要件。
　　与国外刑法相比较可以发现，没有任何一个国家刑法规定了类似寻衅滋事的犯罪。我国刑法的处罚范围比国外刑法的处罚范围窄得多，为什么规定了其他国家都没有规定的寻衅滋事罪呢？
　　其实，刑法第293条所规定的四种行为，在其他国家也基本上都是犯罪，只不过成立其他具体犯罪。例如，随意殴打他人的，在其他国家成立暴行罪；追逐、拦截、辱骂他人的，在其他国家会分别成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，在其他国家会分别成立敲诈勒索、故意毁坏财物、盗窃等罪；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，在其他国家也会视具体情形成立相关的具体犯罪。6
　　可是，我国刑法没有规定暴行罪；侮辱罪以情节严重为要件；敲诈勒索、盗窃、故意毁坏财物等财产罪，以数额较大或者情节严重为前提。于是，单纯殴打他人的，一般地追逐、拦截、辱骂他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额较小的，都不成立犯罪。可是，一些行为虽然不符合故意伤害罪、侮辱罪、财产犯罪的构成要件，但由于行为的反复性与严重性，导致其严重侵犯法益，值得科处刑罚。倘若不以犯罪论处，则既不利于保护法益，也导致处罚的不均衡。于是，产生了刑法第293条的规定。换言之，若干从整体上评价为值得科处刑罚的行为，被综合规定在刑法第293条之中。在此意义上说，寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”。
　　不难看出，刑法第293条的规定具有明显的补充性质。其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。即值得科处刑罚的行为，不符合相关犯罪的构成要件时，也可能符合寻衅滋事罪的构成要件，进而成立犯罪。据此，可以得出以下三个结论。
　　第一，寻衅滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的构成要件为前提。例如，成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，不以造成轻伤结果为前提；成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪，不以数额较大为前提；成立起哄闹事类型的寻衅滋事罪，不以符合刑法第291条的规定为前提（聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）；如此等等。倘若认为随意殴打类型的寻衅滋事罪，以造成轻伤结果为前提，刑法第293条第1项的规定就纯属多余。因为对故意造成轻伤的行为完全可以故意伤害罪论处。如若认为强拿硬要、任意损毁、占用公私财物类型的寻衅滋事罪，以数额较大为前提，刑法第293 条第3 项的规定便无必要。假若认为成立在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪以符合刑法第291条的规定为前提，刑法第293条第4项便可删除。
　　第二，只要行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处。这是由刑法第293条的补充性决定的。例如，行为人故意造成他人死亡或者重伤的，只能以故意杀人罪或者意伤害罪论处；强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的，只能以抢劫罪论处；故意造成他人轻伤的，原则上应以故意伤害罪论处，一般不宜认定为寻衅滋事罪；勒索他人数额较大财物的，原则上应以敲诈勒索罪论处，通常不应认定为寻衅滋事罪；如此等等。
　　不过，寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性，但并不意味着刑法第293条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处。一方面，寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益，而且侵犯社会法益。另一方面，刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件。所以，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。于是，不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、盗窃等罪的情况下，以想象竞合犯从一重罪论处。例如，行为人甲随意殴打他人三次，其中最后一次致人轻伤。倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪，前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，于是，对甲只能适用故意轻伤的法定刑（最高刑为3年有期徒刑）。倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑（最高刑为5年有期徒刑）。显然，后一种处理有利于罪刑均衡。再如，行为人乙三次强拿硬要他人财物，其中最后一次达到敲诈勒索罪数额较大的起点。倘若将最后一次行为独立地认定为敲诈勒索罪，前两次行为可能不成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪，于是，对乙只能适用敲诈勒索数额较大的法定刑（最高刑为3年有期徒刑）。倘若将乙的三次行为评价为强拿硬要类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑（最高刑为5年有期徒刑）。显然，后一种处理有利于罪刑相应。
　　第三，当行为人实施的多次行为，不仅触犯故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪，而且另触犯了寻衅滋事罪时，应当实行数罪并罚。例如，当行为人的多次行为中，一次触犯了故意伤害罪，故意伤害之外的其他行为依然符合“随意殴打他人，情节恶劣”的构成要件时，对于行为人应以故意伤害罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。再如，当行为人的多次行为中，一次行为触犯了故意毁坏财物罪的构成要件，此外的其他行为依然符合“任意损毁公私财物，情节严重”的要件时，对于行为人应以故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪实行并罚。这是由前两个结论导出的当然结论。

　　二、寻衅滋事罪的行为类型

( 一) 行为类型的事实判断

1.随意殴打他人，情节恶劣
　　殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即，殴打应是直接对人的身体行使有形力。（1）只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。（2）在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。（3）如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。（4）使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。（5）由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害（轻伤以上）为前提。但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，如前所述，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。（6）基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。
　　随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以“理解”、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断。
　　在我国现阶段，情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情节恶劣”的要求。情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如，随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣、残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠集多人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。
2.追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣
　　追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求有特定的对象，对一般人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。
　　情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的，使用凶器追逐、拦截他人的，多次追逐、拦截、辱骂他人的，追逐、拦截残疾人、儿童等弱势群体的，应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比，第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外，另要求“随意”与“情节恶劣”；而第2项仅在行为之外设置了“情节恶劣”的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体而言，第2项成立犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。
3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重
　　强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。
　　情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任意的程度，行为的次数等作出判断。由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也可以评价为强拿硬要情节严重。同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为，导致他人被迫放弃在市场经营，或者难以顺利在市场经营的，也应评价为强拿硬要情节严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属于情节严重（至于是否触犯其他罪名，则另当别论）。
4.在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
　　公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。
　　对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。

( 二) 行为类型的规范评价

　　刑法第293条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了二种以上的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题。
　　通过对分则条文的归纳可以发现，对于一个分则条文规定多种具体行为类型的情形，需要区别对待。
　　其一，行为人实施了法条列举的多种行为，可以进行综合评价的情形。
　　例如，刑法第194条第1款规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。”根据相关司法解释，票据诈骗罪的“数额较大”以5000元为起点。7显然，当行为人甲明知是伪造的支票而使用，骗取2000元，冒用他人支票骗取2000元，签发空头支票骗取1000元时，可以认定行为人“进行金融票据诈骗活动，数额较大”，进而以票据诈骗罪论处。因为本条本款所列的各项，并不是完整的罪状，各项规定与项前规定的综合，才是完整的罪状。倘若刑法第194条将“进行金融票据诈骗活动，数额较大”的要求，分散规定于各项中，8那么，甲的行为就不符合任何一项的构成要件，因而不可能成立犯罪。
　　其二，行为人实施了法条列举的多种行为，不能进行综合评价的情形。
　　例如，刑法第384条第1款前段规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。”显然，这种并列规定了三种行为类型：一是挪用公款进行非法活动，不要求数额较大；但为了限制处罚范围，司法解释仍然规定了数额起点；二是挪用公款进行营利活动，要求数额较大；三是挪用公款进行其他活动，也要求数额较大。根据最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。概言之，刑法分则条文根据公款用于非法活动、营利活动与其他活动的不同用途，规定了不同的定罪标准，司法解释也针对不同用途规定了不同的定罪数额标准。显然，这种情况与前述刑法第194条的规定存在区别。因为在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有当行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。9例如，行为人甲挪用公款4000元购买家用电器，超过三个月未还，挪用公款4000 元炒股，一个月内归还，挪用公款2000元赌博，一个星期内归还。其行为并不合挪用公款罪的任何一种类型，故不可能成立挪用公款罪。首先，不能认定“甲挪用公款1万元归个人使用，超过三个月未还”，因为超过三个月未还的，仅4000元。其次，不能认定“甲挪用公款1万元进行营利活动”，因为即使将赌博认定为营利活动，甲用于营利活动的只有6000 元。最后，不能认定“甲挪用5000元或者挪用万元进行非法活动”，因为甲用于非法活动的仅有2000元。
　　与刑法第384条第1款规定相同，刑法第293条规定的四种行为类型，可谓完整的犯罪类型，换言之，其规定的每一行为类型都是一个完整的罪状。只有当行为人的行为符合其中之一时，才能认定为寻衅滋事罪。倘若行为人实施了四种行为，但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣，又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者恶劣的行为时，也不能认定为寻衅滋事罪。例如，行为人甲随意殴打A一次没有造成任何伤害，辱骂B一次且情节轻微，强拿硬要C的一个水果，在公共场所闹过事但没有造成公共秩序严重混乱。显然，甲的行为不符合刑法第293条的任何一项罪状，因而不可能成立寻衅滋事罪。
　　正因为如此，司法机关在认定寻衅滋事罪时，一般要求行为完全符合刑法第293条的某一项要求。例如，浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定。”
　　但是，这一规定虽然具有合理内涵，却也过于绝对，因而存在不当之处。因为对案件事实的归纳应当以拟适用的构成要件为指导，而且案件事实总是具有不同的侧面，行为总是具有多重性质。所以，法官不能事先固定案件事实的性质，然后再寻找应当适用的法条，而应当根据拟适用的法条归纳案件事实、判断事实的性质。而且，所谓某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺乏构成要件所要求的内容，而不是指事实与构成要件完全一致。例如，向知情者倒卖伪造的国库券的行为，就完全符合倒卖伪造的有价票证罪的构成要件。不能以国库券属于有价证券为由，否认其也属于有价票证。因为国库券这一有价证券，并不缺少刑法第227条的构成要件所要求的有价票证的内容。再者，在事实内容、行为性质相同的情况下，完全可能将重行为评价为轻行为；在复合行为包含了法律要求的单一行为的情况下，完全可能将现实中的复合行为评价为单一行为。就寻衅滋事罪而言，当行为人实施了刑法第293条所列举的多项行为，虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求，但经过规范评价，可以认定行为人达到了其中一项要求时，仍然可以认定为寻衅滋事罪。
　　例如，行为人甲，随意殴打他人两次，没有造成任何结果。此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难评价为情节严重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于使用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
　　再如，行为人乙，随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
　　又如，行为人丙，以暴力追逐、拦截他人两次，但尚不足以评价为情节恶劣；此外，行为人两次以轻微暴力强拿硬要他人少量财物，但尚不足以评价为情节严重。可是，对丙的四次行为可能评价为随意殴打他人且情节恶劣，因而可以适用刑法第293条第1项的规定，以随意殴打类型的寻衅滋事罪论处。
　　显然，只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293条的某一项时，才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要有三次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪。例如，行为人丁随意殴打A；拦截出租车司机B，但没有使用暴力；强拿小摊贩C的水果少许，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。这四次行为的任何一项，都不能被评价到另一项中，因而其行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立寻衅滋事罪。
　　不难看出，根据修订前刑法，对丁的行为完全可以按流氓罪论处；但根据现行刑法，丁的行为却不成立犯罪。根本原因在于，修订前刑法第160条没有规定寻衅滋事罪的具体类型，因而进行整体判断即可。一旦进行整体判断，就会认为丁的行为具有严重的社会危害性，进而以犯罪论处。但是，离开具体要素的整体判断，不符合罪刑法定原则的要求。例如，倘若不考虑成立抢劫罪所要求的具体要素，单纯从整体上判断某种行为是否构成抢劫罪，就完全违反罪刑法定原则。现行刑法将寻衅滋事具体化为不同的行为类型后，法官不得离开具体类型中的具体要素进行所谓整体判断，只能进行具体判断。具体判断的结局是，由于丁的行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立犯寻衅滋事罪。对丁的行为虽然不能以犯罪论处，但实现了罪刑法定原则，维护了刑法的人权保障机能。人们习惯于认为现行刑法第293 条的规定导致对丁的行为不能以犯罪论处，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主义原本就意味着部分值得科处刑罚的行为因为缺乏法律明文规定而不成立犯罪。换言之，这种所谓的“缺陷”是贯彻罪刑法定主义进而实现刑法的人权保障机能的必要代价。

张明楷：寻衅滋事罪探究（下篇）
2015-02-14 张明楷 刑事审判参考

张明楷：寻衅滋事罪探究（下篇）

　　摘 要：应根据刑法第293 条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益；寻衅滋事罪具有补充性质；行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪；流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素；刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。

　　关键词：寻衅滋事罪 基本性质 行为类型 主观要素 司法判断

　　三、寻衅滋事罪的主观要素

　　寻衅滋事罪只能由故意构成，故意的内容需要根据刑法第14条的规定以及客观要素的内容予以具体化。本文对此不展开说明。需要研究的是，本罪是否需要出于特定目的？换言之，本罪是否在故意之外另要求特定的主观要素？
　　最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出“：在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，故上述司法解释的内容依然影响了人们对现行刑法中的寻衅滋事罪的解释。例如，有学者指出“：寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的。”1有的教科书指出“：本罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂，有的是以惹是生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为了证明自己的‘能力’和‘ 胆量’等等。”2还有论著提出“：本罪的本质特征是，公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚。??行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此动机的支配下实施了寻衅滋事行为，表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意，??行为人在流氓动机的支配下，实施寻衅滋事行为，达到某种精神上的满足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足，就是本罪的犯罪目的。”3笔者也曾指出“：主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。”4但现在看来，这种观点值得反思。
　　要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机，或许有利于区分寻衅滋事罪与非罪、相关犯罪的界限。尽管如此，本文仍然认为，成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机。
　　第一，所谓“ 流氓动机”或者“ 寻求精神刺激”是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是修订前刑法时代的观点（因为修订前刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式）。可是，现行刑法并没有流氓罪，解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要件要素。5
　　第二，本文之所以认为“ 流氓动机”不是寻衅滋事的主观要素，是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。在公共场所，出于流氓动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要，与因为饥饿而强拿硬要，对他人财产与社会生活安宁的侵害没有任何区别。既然即使不是出于流氓动机的行为，也完全可能侵犯寻衅滋事罪的保护法益，那么，要求行为人出于流氓动机，就是多余的。
　　第三，不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，是抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少量财物的，是强拿硬要行为；如此等等。
　　第四，不要求行为人主观上出于流氓动机，并不意味着不要求行为人主观上具有故意，因而不会导致客观归罪。寻衅滋事罪是故意犯罪，这是没有疑问的，但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。倘若以寻衅滋事罪的客观构成要件内容为根据，就不可能将流氓动机作为故意内容。所以，流氓动机是一种“主观的超过要素”，这种要素不是故意本身的内容，而是故意之外的一种主观内容，因此，不要求流氓动机，并不等于不要求有犯罪故意，不会因此而导致客观归罪。
　　第五，要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。认定犯罪，应以客观要素为基础。客观主义刑法理论，有利于发挥刑法的机能，有利于实现刑法的正义、合目的性与法的安定性的理念，有利于合理保护社会利益与个人利益，有利于合理对待犯罪化与非犯罪化，有利于合理区分刑法与道德，有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系。因此，刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位，在评价行为的法益侵害性以及区分此罪与彼罪时，首先着眼于客观要素。6具体到寻衅滋事罪而言，行为是否侵害了法益，首先要从客观行为着眼。不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物的，没有侵害刑法第293条所要保护的法益，只有出于流氓动机的强拿硬要，才侵害刑法第293条保护的法益。要求寻衅滋事罪主观上必须出于流氓动机的观点，实质上过于重视了主观侧面，过高地估计了主观内容所起的作用。过于重视主观因素的结果，常常是不考虑行为是否侵犯了法益，而只考虑行为人主观上有没有恶性。我们不可低估这种观点的缺陷。
　　第六，要求行为人主观上出于流氓动机，可能是来源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定7，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定。何况，犯罪现象极为复杂，任何人也不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件。正因如此，刑法并没有将“出于流氓动机”规定为主观要件要素。换言之，即使绝大多数寻衅滋事的行为人主观上都有流氓动机，但这也只是事实现象，而不是法律规定。况且，实践中完全可能出现非出于流氓动机的寻衅滋事行为。

　　第七，要求行为人主观上出于流氓动机，导致一些具体案件不能得出妥当结论。例如，2004 年5、6月间，被告人吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途经并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬入该次列车2 号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管要来的钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收取听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，催着要钱。吕某还用头撞向一位不愿给钱并假装睡觉的旅客，辱骂一番后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判为强迫交易罪。之所以没有认定为寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本文认为，一、二审法院的判决均不妥当。
　　首先，本案不成立抢劫罪。抢劫罪的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段达到足以压制他人反抗的程度，抢劫既遂的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段已经压制了被害人的反抗，但本案并非如此。
　　其次，本案不成立强迫交易罪。表面上看，先卖唱后强行收费的行为，符合了强迫交易罪的构成要件。其实不然。强迫交易罪，属于侵害公平竞争、平等交易的经济秩序的犯罪。但本案客观存在的行为方式及其发生的时间与地点表明，其严重扰乱了公共场所秩序，而不是侵害了公平竞争、平等交易的经济秩序。从社会的一般经验考察，类似本案中的所谓卖唱，并不是在出卖商品或者提供服务，只是乞讨财物的手段或者索要财物的借口。所以，不能认为本案行为人是在强迫他人购买商品或者强迫他人接受服务。一方面，如果说卖唱是出卖商品或者提供服务，那么，听了歌而不给钱的人，都逃避了债务，反而违反了民法。这明显不妥。另一方面，如果将本案行为评价为强迫交易，那么，不法分子在抢劫前、敲诈勒索前先唱几句、哼几声，然后使用暴力、胁迫等方式索要财物的，就都有可能被认定为强迫交易罪。这显然不当。
　　最后，本案成立寻衅滋事罪。（1）从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序，侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产。（2）本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。（3）本案完全符合寻衅滋事罪的主观构成要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否认本案构成寻衅滋事罪的最大理由在于，寻衅滋事罪的行为人必须出于满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要（以下简称流氓动机），而本案行为人以前曾从事卖唱乞讨活动，此次也属卖唱行为，没有流氓动机。但本文不同意这种观点。虽然本案被告人并无流氓动机，但其行为严重侵害了寻衅滋事罪的保护法益。在此基础上，只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序具有认识与希望或者放任内容，就具备了寻衅滋事罪的主观故意。
　　总之，在现行刑法之下，不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一，值得反思。8

　　四、寻衅滋事罪的司法判断

　　寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准。于是，出现了以下现象：行为原本造成他人伤害，但由于行为人出于所谓流氓动机，便认定为寻衅滋事罪。这便无缘无故地给故意伤害罪添加了一个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。因此，当不能查明行为人主观上是否出于流氓动机时，产生了定罪的困难。例如，甲同一些人在酒店里喝酒，因为声音过大，被人说了几句。于是，甲打电话给乙，声称自己被人欺负，叫乙带刀过来。乙带刀过来交给甲，甲用刀砍伤了被害人（轻伤）。人们习惯于讨论，甲与乙是否出于流氓动机，出于流氓动机的，就认定为寻衅滋事罪；否则认定为故意伤害罪。然而，在这类案件中，几乎不可能对甲、乙是否出于流氓动机得出令人信服的结论。
　　在本文看来，研究此罪与彼罪的关系是必要的，但是，为了区分此罪与彼罪，而人为地在刑法规定之外对此罪与彼罪提出限制性要素的做法，实有不当。
　　例如，刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，要求“ 以出卖为目的”。由于拐卖妇女、儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，于是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“不以出卖为目的”。9但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以出卖为目的”；只需说明：如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。刑法第241 条在规定收买被拐卖的妇女、儿童罪时，没有要求“不以出卖为目的”，正是为了解决这一问题。由此看来，成文刑法真聪明！
　　再如，刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“ 以牟利为目的”，于是，刑法理论普遍认为，刑法第364条规定的传播淫秽物品罪必须“不以牟利为目的”。10但这样要求也不妥当。因为如果明确要求行为人不以牟利为目的，那么，在不能查明传播者是否具有牟利目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定传播者具有牟利目的，故不能认定为传播淫秽物品牟利罪；另一方面不能认定行为人“不以牟利为目的”，也不能认定为传播淫秽物品罪。这显然不合适。只有并不要求传播淫秽物品罪的行为人“不以牟利为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以牟利为目的”；只需说明：如果具有牟利目的，便成立传播淫秽物品牟利罪。所以，刑法第364 条没有写明“不以牟利为目的”。由此可见，成文刑法真高明！
　　寻衅滋事罪与相关犯罪的界限也是如此。一方面，解释者不应对寻衅滋事罪提出“出于流氓动机”的要求（本文第三部分已阐述了理由）。另一方面，解释者更不能对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪提出“不得出于流氓动机”的要求。因为法律对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的动机没有任何特别要求，故出于任何动机故意伤害他人、出于任何动机敲诈勒索数额较大公私财产或者出于任何动机故意毁坏数额较大的公私财物，都完全分别符合故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的构成要件。
　　那么，应当如何处理寻衅滋事罪与其他罪的关系呢？本文认为，刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。

　　（ 一）随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系

　　随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机，因为出于可以理解的动机故意造成轻伤的，能够成立故意伤害罪，出于流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立故意伤害罪。能够说明这一点的是，主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时公认，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。11这表明，故意杀人、故意伤害（重伤）罪，也是可以出于流氓动机的。既然如此，同属于故意伤害罪中的故意轻伤，当然也可能出于流氓动机。所以，刑法理论只需说明，成立故意伤害罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，因为既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，那么造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，随意殴打他人构成寻衅滋事罪的，不以造成轻伤结果为前提。
　　例如，马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气，下车后购买了3把西瓜刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生，将其砍成轻伤，造成经济损失4700多元。第一种意见认为，马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为。他随意殴打肖先生，致其轻伤，符合寻衅滋事罪的特征。第二种意见认为，马某的行为已构成故意伤害罪。因为马某殴打的对象明确，并非针对不特定多数人。12两种观点都是从寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而言的，前者抓住随意性的特征，后者抓住并非针对不特定多数人的事实，但都难以说服对方。其实，马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征，也符合故意伤害罪的构成要件，作为想象竞合犯，从一重罪论处即可。

　　（ 二）辱骂他人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系

　　辱骂他人造成严重结果，完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓动机而辱骂他人，情节严重的，也可能成立寻衅滋事罪。所以，当辱骂他人情节严重的行为，同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时，按照想象竞合犯的原则从一重罪即可。不必在两者之间寻找所谓关键区别。
　　例如，2003年8、9月份，涉嫌强奸犯罪的嫌疑人张某在某县看守所第四监舍羁押期间，强迫同舍的李某吃屎、喝尿、舔刘某屁股，逼迫李某头朝下倒立在厕所里张开嘴，让同监舍的人往其嘴里撒尿，玩“倒栽葱”游戏，并让同舍的人用小绳拴住了李某生殖器拉着圆圈转，戏称“放羊娃”。且多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员。对本案有三种不同的意见。第一种意见认为，张某在看守所的行为只构成侮辱罪，理由是看守所不属于公共场所，且张某殴打同舍人员的目的主要是为了强迫同舍其他人受其侮辱，故属牵连犯，只应定侮辱罪。第二种意见认为，张某在看守所的行为构成侮辱罪和破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪指依法被关押的罪犯，有法定破坏监管秩序的情形之一，情节严重的行为。第三种意见认为其在看守所的行为构成侮辱罪和寻衅滋事罪。13倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别，而是注重判断行为符合何种犯罪的构成要件，是容易得出合理结论的。其一，张某虽然以暴力手段侮辱李某，但并没有辱骂他人，所以，该行为触犯了侮辱罪，但并没有触犯辱骂他人类型的寻衅滋事罪。其二，张某多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，既触犯了寻衅滋事罪，也触犯了破坏监管秩序罪。因为监狱、看守所也是多数人生活的场所，不能将其秩序排除在社会秩序之外。由于寻衅滋事罪的法定刑重于破坏监管秩序罪的法定刑，故对该行为应以寻衅滋事罪论处。其三，以暴力手段侮辱李某的行为，与多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，明显属于两个性质不同的行为，应当实行数罪并罚。结局，对于张某的行为应以侮辱罪与寻衅滋事罪实行数罪并罚。

　　（三）强拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索、抢劫罪的关系

　　强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，宜按想象竞合犯从一重罪论处。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别，而主张敲诈勒索罪不得出于流氓动机，因为行为人无钱给母亲治病而敲诈勒索他人数额较大财物的，能够成立敲诈勒罪，出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的，更能够成立敲诈勒索罪。刑法理论只需说明，成立敲诈勒索罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与敲诈勒索罪的区别，而主张凡是敲诈勒索数额较大的都不成立寻衅滋事罪，也不能提出强拿硬要类型的寻衅滋事罪以取得财物的数额并非较大为前提。因为既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，强拿硬要公私财物构成寻衅滋事罪的，不以数额较大为前提。
　　对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系，也应当作上述理解与区分。例如，苏某与同伴杨某酒后来到一加油站内，由杨某持刀在站长室门口“放哨”，苏某闯入站长室内，无故殴打站长李先生，致李站长轻微伤。当苏某强行拿走李站长手机时，同伴杨某通知他警察即将赶到，苏某将手机还给了李站长，并一直等到警察出现。第一种意见认为，苏某、杨某的行为已构成抢劫罪。因为苏某殴打李站长，以暴力手段夺取李站长的手机，只因警察及时赶到，才没能得逞，所以，应是抢劫未遂。第二种意见认为，苏某、杨某的行为应定性为寻衅滋事罪。苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事，寻求的并非财物而是刺激。14可是，苏某明明强行拿走李站长的手机，手机就是财物，怎么能认为苏某“不在谋财“”、寻求的并非财物”呢？如果苏某、杨某的暴力行为达到了足以压制他人反抗的程度，当然符合抢劫罪的构成要件。但是，符合抢劫罪的构成要件的行为，也完全可能符合强拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件。所以，应当认为，苏某、杨某的行为同时符合抢劫罪与寻衅滋事罪的构成要件，宜从一重罪论处。
　　最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出“：寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中的多处“一般”表明，该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机；既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。只有承认寻衅滋事与抢劫罪的想象竞合，才能解决两罪之间的关系。
　　总之，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断是否符合抢劫罪的构成要件；如若不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的构成要件；如仍得出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的构成要件。例如，2002年12月29日，马某用机动三轮车拉木材（属乱砍滥伐木材），被林站工作人员发现，对其罚款300元。马某怀疑系村民曹某举报所致，于第二天纠集数人到曹某家里殴打曹某，并向曹某索要500元钱，补偿损失。曹某无钱，被继续殴打，无奈借钱300元，交给马某后，马某才带人离去，临走时，威胁曹某不许报案。显然，如果本案马某的暴力、威胁行为没有达到足以压制他人反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。而由于马某敲诈勒索的数额没有达到数额较大标准，也不成立敲诈勒索罪。但是，将马某的行为评价为强拿硬要情节恶劣，故应认定为寻衅滋事罪。15

　　（ 四）强拿硬要、任意占用类型的寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的关系

　　行为人不以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，当然不可能成立聚众哄抢罪；反之，行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，因而以想象竞合犯从一重罪论处。
　　试图在上述两罪之间作出明确的区分，并不具有现实意义。例如，有的教科书指出：“由于寻衅滋事罪的表现形之一是‘强拿硬要或者占用公私财物’，这就意味着本罪与聚众哄抢罪有共同之处。但二者的显著区别在于：（1）侵害客体不同。本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公共秩序，同时也侵犯了公私财产与公民人身权；而聚众哄抢罪侵犯的只是公私财产所有权。（2）犯罪客观方面不完全相同。本罪中的‘强拿硬要或者任意占用公私财物’只是本罪的表现形式之一，此外本罪还有其他表现形式；而聚众哄抢罪只有‘聚众哄抢’一种形式。（3）对犯罪主体要求不同。本罪主体为一般主体，凡参与寻衅滋事者，均可成为犯罪主体；而聚众哄抢罪的主体则限于实施聚众哄抢行为的首要分子和其他积极参与者。（4）行为人的故意内容不同。本罪行为人常常是出于卖弄淫威、逗乐开心等目的与动机而实施犯罪；而聚众哄抢罪的行为人通常是出于非法占有公私财物的目的而实施犯罪。”16上述区别显然只是从两罪构成要件得出的结论，而没有考虑一个案件事实完全可能具有双重内容与性质。例如，当行为人聚集多人在公共场所哄抢他人财物时，上述第（1）个区别便丧失了意义；同样，当行为人聚集多人哄抢他人财物时，上述第（2）个区别也丧失了作用；当公安机关查获了案件的首要分子与积极参与者，上述第（3）个区别丧失了价值；当行为人不仅具有非法占有财物的故意，而且具有卖弄淫威、逗乐开心等动机时，上述第（4）个区别也丧失了机能。结局，上述区别在疑难案件中缺乏意义。反之，倘若刑法理论明确说明寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，那么，不管案件事实是符合其中一罪的构成要件，还是同时符合两罪的构成要件，都可以使案件得到顺利、妥当的处理。而强调两罪之间的（并不一定是）区别的做法，反而使司法机关无所适从。

　　（ 五）任意损毁财物类型的寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的关系

　　任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪。不能认为“，任意”损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪；因为成立故意毁坏公私财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为，任意损毁公私财物数额较大的，不成立寻衅滋事罪；因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额较大财物的，更能成立寻衅滋事罪。所以，当任意损毁公私财物的行为，同时触犯上述两罪时，司法机关的任务，不是在两罪之间找出区别，而是以想象竞合犯从一重罪论处。
　　例如，在公路收费站，乙驾驶的汽车与甲驾驶的汽车抢道，甲即大发雷霆，过了收费站便将乙的汽车拦下，并用随车携带的工具砸碎乙车的挡风玻璃，造成严重损失（达到故意毁坏财物罪的数额标准）。倘若以甲的行为是否指向特定的人与物、主观上是否出于耍威风、逞意气的动机为标准，区分甲的行为是构成故意毁坏财物罪还是构成寻衅滋事罪，是缺乏说服力的。本文认为，应认定甲的行为同时触犯上述两罪，宜从一重罪论处。

　　（ 六）起哄闹事类型的寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的关系

　　在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是该两罪之间的重要区别。可是，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，既可以一个人单独实施，也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时“，是否聚众”便不再是两罪之间的区别。所以，司法机关面对具体案件时，依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的构成要件，再判断行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件。如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两者都得出肯定结论，则从一重罪论处。
　　总之，刑法理论与司法实践需要以寻衅滋事和相关犯罪的法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定寻衅滋事罪及其相关犯罪。

______________

　　注：
1 陈兴良《：规范刑法学》，中国政法大学出版社2003 年版，第555 页。
2 高铭暄、马克昌主编《：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第609 页。
3 王作富主编《：刑法分则实务研究（》中），中国方正出版社2007 年第3 版，第1280~1281 页。
4 张明楷《：刑法学》，法律出版社2003 年第2 版，第812 页。
5 虽然不可否认，寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的，但这并不意味着仍然应按流氓罪的观念解释寻衅滋事罪。倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之，如果沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。
6 参见张明楷《：新刑法与客观主义》《，法学研究》1997 年第6 期，第93 页以下。
7 有一些因素刑法也没有明文规定，但刑法理论根据刑法条文的关系、刑法所规定的客观行为的性质认为其为构成要件的现象是存在的，也是合理的。例如，刑法并没有规定盗窃罪必须具有非法占有的目的。但盗窃一词本身就意味着行为人主观上具有非法占有的目的；如果没有非法占有的目的，就不可能与盗用行为相区别，也不可能与毁坏财物的行为相区别。
8 最高人民法院2006 年1 月11 日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条规定“：已满16 周岁不满18 周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”显然，这样的规定，并不是定义寻衅滋事罪，也不是限制寻衅滋事罪的成立条件，只是列举可能成立寻衅滋事罪的情形。换言之，这一规定并没有将出于其他动机随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的行为，排斥在寻衅滋事罪之外。
9 参见高铭暄、马克昌主编《：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第680 页；陈兴良《：规范刑法学》，中国政法大学出版社2003 年版，第648 页；张明楷《：刑法学》，法律出版社2003 年第2 版，第893 页；等等。
10 参见高铭暄、马克昌主编《：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第538 页；陈兴良《：规范刑法学》，中国政法大学出版社2003 年版，第477 页；张明楷《：刑法学》，法律出版社2003 年第2 版，第708 页；等等。
11 参见王作富主编《：刑法分则实务研究（》中），中国方正出版社2007 年第3 版，第1282 页以下。
12参见陈实、蒲延红《：从本案看寻衅滋事罪的界定》，http://www.chinacourt.org/html/article/200310/21/ 86319.shtml（ 访问日期：2007 年10 月11 日）。
13李新春《：是寻衅滋事罪、侮辱罪还是破坏监管秩序罪》，http://www.jcrb.com/zyw/n561/ ca359627.htm（ 访问日期：2007 年10 月11 日）。
14参见陈实、蒲延红《：从本案看寻衅滋事罪的界定》，http://www.chinacourt.org/html/article/200310/21/ 86319.shtml（ 访问日期：2007 年10 月11 日）。
15 如能认定为抢劫罪，则不必对是否构成敲诈勒索罪与寻衅滋事罪另作判断。
16 高铭暄、马克昌主编《：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007 年第3 版，第610 页。

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