我国检察机关在保障认罪认罚从宽制度全面实施、推进企业合规改革深度发展方面发挥了重要的检察主导作用，彰显了我国司法体制的特色和优势。但是，两项改革在取得显著成效的同时，也在局部范围内暴露出一些方式、方法失当的问题，其中较为突出的就是“逮捕筹码化”。检察机关作为行使逮捕权和法律监督权的关键主体，需适时进行问题检视，防错纠偏，积极承担相应的司法主导责任和改革护航使命。

在企业合规领域，逮捕筹码化也一定程度上存在，往往表现为以“合规激励机制”形式不当适用强制措施，主要采取的是事后“合规不起诉”的模式。在偏离逮捕诉讼保全功能的同时也给企业合规改革带来两项风险：一是拔高企业合规之于自然人社会危险性评价的作用，混淆企业罪责与员工罪责，使得企业合规成为个人违法犯罪的避风港；二是引发“运动式执法”，逮捕异化为某些地方司法机关寻求合规改革成效的挟制手段，即奉行“不合规即告逮捕”。

在企业合规改革之初，检察建议制度被赋予合规监管使命，但是，由于缺乏合规激励政策和监督实效，单纯依靠合规检察建议的做法很难推动企业积极投入必要的合规成本来建立合规管理体系。有鉴于此，最高人民检察院等九部门出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《企业合规指导意见》）中明确将审查批捕制度、不起诉制度和量刑建议制度列为企业合规的三种常规激励手段。暂且不论在企合规激励机制中引入逮捕制度的利弊得失，仅就可行性而言，这种方案似乎已遭遇方法论上的挑战。

企业合规并非一项简单的程式化的手续，而是一个在启动条件、任务制定、监管审查、执行验收等方面均耗时耗力的过程，往往需要匹配短则半年、长则数年的考察期，而审查批捕的期限通常只有7天，即便嫌疑人未被拘留，至长也不超过20日，要在这么短的时间内完成合规必要性审查、组织制定并执行合规计划、监督与评估合规结果，明显不现实。应当说，逮捕制度在合规激励方面存在天然的诉讼期限短板。为了应对这一问题，羁押必要性审查制度成为另一种考虑方案。鉴于此，有学者主张在立法上明确赋予检察机关在羁押必要性审查中根据合规整改的积极表现对企业涉案人员尤其是企业经营管理人员变更为非羁押性强制措施的权力，以此激励涉案企业建立和完善合规机制。该方案的基本设想是，“如果犯罪嫌疑人本身就未被羁押，检察机关在检察建议中为涉案企业的整改设置6个月到1年的考验期，则没有法律障碍。如果犯罪嫌疑人已被羁押，检察机关也可以为涉案企业整改设置6个月到1年的考验期，只是需要对犯罪嫌疑人改变强制措施。”这种方案属实在形式上解决了考验期问题，但似乎需要再作进一步斟酌：如果嫌疑人未被羁押，说明行为人原本就不符合法定逮捕条件，企业合规整改情况并不会直接导致逮捕条件发生根本变化；如果嫌疑人已被羁押且符合逮捕条件，那么就应当在法定期限内依法予以逮捕，而不能在容留考察期限的前提下暂不逮捕，否则，就相当于在法律框架之外构建了“附条件不逮捕制度”，这显然有悖现行法律规定。如此看来，逮捕制度在合规激励方面存在先天的方法缺陷，而且潜藏着用权失范的风险，如果强推此方案，其后果可能弊大于利。

此外，羁押必要性审查在合规激励上是否存在实然空间也是存疑的。相关统计数据表明，我国捕后取保候审的案件数量殊为有限，“一押到底”的现象并未改变。而且，为数不多的“羁押变更情况”很难说是直接缘于检察机关更加重视社会危险性条件变化的原因，而是大抵因为此类案件“原本就不符合其他法定逮捕条件”。因此，羁押必要性审查制度在实然层面并未给企业合规容留太大的激励空间，将羁押变更程序冠以合规激励之名很可能言过其实。

在企业合规领域，逮捕筹码化的一个表现就是把企业合规视为涉罪企业成员社会危险性评价的核心指标，这种作法容易招致执法不公的风险。

企业合规本质上属于商事规则和行政监管统摄下的市场行为，之所以被纳入刑事领域并形成一系列刑事合规理论，很大程度上缘于“调控单位犯罪治理模式”和强化保护民营企业的司法政策原因。但是，这和涉罪企业成员的法律评价之间没有直接关系。相较于企业合规这一“他方因素”，涉罪成员的个人表现在逮捕社会危险性评价中实属关键。企业合规若要发挥非羁押促进作用，则需要内化为涉罪成员的悔罪心态，但是，涉罪成员在实践中并不一定直接参与企业合规整改，如果法律上肯定了企业通过实施合规计划来换取员工自由的做法，那么无疑有违罪责自负。退而言之，即便涉罪企业及其成员表达了合规意愿并积极实施合规计划，但是并不能排除他们实施“技术性合规”“虚假合规”的可能，也不能排除他们为了规避法律责任而私下实施妨碍诉讼行为的可能。举例而言，如果行为人有实施掩盖罪证、隐匿涉案财物之危险或者有自杀、逃匿之倾向的，除非通过证明机制被证伪，否者，无论其是否配合执行合规计划，司法机关均有理由也有义务作出社会危险性较大的认定。此外，按照我国的重罪逮捕标准，一旦行为人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，应当予以径行逮捕，而无须考虑其他。但笔者获悉，在一些地方实践中，既定法规范在合规语境下往往被“轻松突破”，存在“以合规换取保”的极端案例——可能判处10年有期徒刑以上刑罚的责任人在合规语境下获得被保释的特殊机会，使得适用强制措施的法定性和公平性遭受质疑。

企业合规的非羁押激励价值之所以被拔高，以至出现逮捕筹码化现象，和企业合规改革中常见的理论认知错误不无关系，其中最突出的就是罪责混同问题。在企业责任与个人责任相绑定的思维下，“个人危险性”与“企业危险性”的评价方法很容易发生混同。

企业合规的法理逻辑和域外经验表明，刑事合规的核心目的就是实现“责任切割”，其基本策略是“放过企业，严惩责任人”，易言之，“合规从宽”原则上是针对企业而言的，并不顾及行为人责任。在以“双罚制”为原则的刑事归责框架下，许多中小型企业的法定代表人或负责人通常会和涉罪企业一道遭受刑事处罚，但是，鉴于这些人对企业生存发展影响重大，地方检察机关在推行合规政策时，往往采取“既要放过涉案企业，也要放过涉案自然人”的激励方案，这种做法明显有违合规法理。考虑到我国企业犯罪治理的实际情况和“以人为本”司法政策，虽然我们不赞成照搬欧美国家那种对责任人施加“严刑峻法”的方案，但是也不能进行“一边倒”的简单处理，而是要保障在罪责认定和社会危险性评估上依法依规、实事求是进行，不能脱离现行法框架。

事实上，企业合规有助于大幅降低自然人社会危险性评价的立论并不牢靠。企业合规的核心机理是排除企业的主观可责性，阻却单位犯罪的成立或减轻单位的刑事处罚；而企业“入罪”之后的合规整改则可以在较大程度上增强企业规范经营的内在品质，有效降低企业再犯的社会危险性。但是，这种合规机理和自然人罪责评价之间没有必然的逻辑联系——完善的合规体系虽然增加了企业内部员工犯罪的难度和成本，但是并不能降低他们实施犯罪的主观罪责，相反，如果行为人在企业具备一定合规基础的情况下依然实施犯罪，反而折射出他们具有较大社会危险的事实。

囿于罪责认定及社会危险评价中存在严重的主体混同问题，逮捕与企业合规这两种作用于不同主体的事项在实践中容易发生病变式交合，企业合规的非羁押激励价值被明显夸大，从而诱发两类风险：一是变相弱化了社会危险性审查中的关键性因素，架空逮捕的诉讼保全功能；二是反向强化了不合规的负面评价，形成一种事实上的“附条件不逮捕制度”。所谓附条件不逮捕是指，对于不符合法定逮捕条件、依法应当释放或变更强制措施的行为人，额外施加合规义务，通过考察涉罪企业及及其成员的合规表现来作出逮捕与否的最终决定。显而易见，这种做法有可能损害企业及其成员的合规自主性——对于拒绝实施合规计划的企业，要么以“不合规即告逮捕”为由进行胁迫，要么对涉案成员先行羁押，而后以“合规即予释放”为由进行引诱。

对企业而言，合规可分为特殊领域的“强制合规”和一般领域的“任意合规”，对于后者，企业具有较大的合规自主性；而对于涉罪员工而言，企业合规实为一种诉讼外行为，是否选择参与到合规建设中，属于行为人的自主选择，法律不宜作硬性的、扩大化的社会危险性评价，尤其不能用作负面评价。换言之，即便涉罪员工在企业合规中不作为，司法机关也不能轻易将之用作社会危险性大的证明，更不能直接判定其具有妨碍诉讼的主观恶意。实践中，行为人恶意抵制合规整改的情况并不多见，更多的时候其实是一种“善意拒绝”——企业成员以经营者的眼光对市场经济作出利弊权衡后，可以选择不作高额的合规投入、选择自担风险甚或退出市场，这本质上属于经营自主的范畴，司法权不宜作过多干涉。

为了扭转逮捕筹码化的不利局面，笔者认为须做出两方面努力：一是“纠偏”，包括正确审视社会危险性评价因素、禁止在法律框架外增设强制措施适用条件、完善社会危险性审查机制；二是“释压”，即摒弃强制措施从宽的立论，奉行实体性从宽的激励思路，重点包括完善量刑从宽机制和附条件不起诉制度。

（一）逮捕制度的纠偏

1.正确审视社会危险性评价因素

逮捕社会危险性审查不仅是逮捕与否的考量因素，也是逮捕后逮捕变更的重要考量因素。在逮捕羁押率畸高的背景下，我们倡导检察机关在逮捕审查中纳入更多的正向激励因素，但激励机制的运行不得脱离社会危险性的评判框架，否则，逮捕的诉讼保全功能将面临被架空的风险，逮捕措施功能泛化、异化的局面也会被进一步放大。无论是认罪认罚还是积极参与企业合规改造，原本就是影响社会危险性的考量因素，理当落位于社会危险性审查之中，但不宜作过度评价，更不能把相关激励因子视为独立的批捕要件。一言以蔽之，认罪认罚和企业合规隐含的非羁押激励因子值得肯定，但是这种激励作用仅具有相对性、正向性，而非决定性、逆向性。

首先，正视激励因子的相对性。一般而言，认罪认罚和企业合规是具有一定正向意义的激励因子，但这种激励作用是附带产生的，仅具有相对性——它们只是司法机关适用轻缓型强制措施的参考因素，而非独立的、决定性的逮捕审查要件。易言之，被追诉人是否采纳办案机关的提议方案以及方案被采纳后得以占据何种价值比重，还须以具体个案为论。

结合前文分析可知，企业刑事责任是一种独立于企业员工行为的合规过错责任，对企业员工是否适用逮捕措施，可以参考企业合规因素，但主要还是应当围绕企业员工涉嫌犯罪的个人情况以及《刑事诉讼法》有关强制措施的规定来作出判断，不宜把企业合规和强制措施这两类针对不同主体的制度作硬性绑定。而对于认罪认罚情节，不宜作泛化解读，更不能把认罪认罚的“外围”情节与逮捕适用相绑定，杜绝建立“二选一”的零和关系。诚然，不少案件最终通过不起诉制度免于处罚，但不同行为人的社会危险性大小不一，“技术性认罪认罚”与“技术性合规”的事例也并不罕见，只要行为人在诉讼中出现妨碍诉讼顺利进行的情形，就应当考虑诉诸相应的强制措施。

其次，正视激励因子的正向性。正向性是指，认罪认罚和企业合规情节可以用作社会危险性评价的正向激励，但绝不能逆向使用——不得压迫被追诉人选择激励方案的自愿性。相对中肯的建议是权力机关仅须履行一种告知与规劝职责，用以正向引导与激励被追诉人接受检察提议，但不能把逮捕用作“对话”筹码，遑论胁迫手段。认罪认罚和企业合规的自主性应受法律尊重，不认罪认罚、不实施合规改造，并不当然地意味着行为人具有再犯之可能，要正确区分“善意拒绝”和“恶意拒绝”。退而言之，即便行为人的拒绝行为在某种意义上可以视为增强再犯可能性的因素，但那种把“再犯可能性”直接列为羁押理由的做法本身就不甚合理。例如，德国联邦宪法法院认为，只有在严格限制的例外情形下，才许可将“再犯可能”作为羁押理由，并设定如重大的性犯罪、对法和平有持续的及严重的侵害之嫌、遵循比例原则等限制。很显然，中国的逮捕审查在相类似的羁押控制方案上还有不小的完善空间。

2.禁止在法律框架外增设强制措施适用条件

将认罪认罚和企业合规变量引入逮捕审查之中，本意是以“有助于非羁押措施适用”为优惠条件激励行为人作出有利于法律评价的行为抉择，但这种设想在实践中有可能异化为“附条件不逮捕制度”——认罪认罚和企业合规成为检察机关适用羁押替代性措施的额外附加条件，那些原本无须逮捕的被追诉人面临“人身自由”和“程序自主”的零和选择。

相关实证调研表明，“附条件不逮捕”在实践中早有先例，但此类做法无异于借诉讼内之手段，行诉讼外之目的。这种逮捕异化样态名为激励，实为胁迫或诱导手段，大致表现为两种情形：一是对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人以“不服从要求即告逮捕”为由进行胁迫；二是以超出法律规定的利益为引诱，对依法应当逮捕的犯罪嫌疑人以“服从要求即适用非羁押性措施”为条件进行引诱。毋庸置疑，此两种情况均与法治原则相背离，亟需警惕。对此，需要从以下两个方面作出回应：

第一，激励方法的应用要严格满足合法外观，禁止在法律框架外增设强制措施适用条件。逮捕措施本质上属于强制处分，理应遵循法律保留原则，执法司法机关不得随意创设或变更逮捕适用条件，也不得进行协商性、任意性处置。除了要以社会危险性审查为宗旨外，逮捕审查的程序和内容不能与现行法的强制性规定相抵牾：既不能超出现行法对于一般逮捕制度之证据要件和刑罚要件的基本要求，也不能违背径行逮捕制度的硬性规定。

第二，尽量淡化两类改革因素与逮捕之间的绑定关系，明确单向促进关系。建议采取分步审查的方法，严格根据法律规定和既有的逮捕经验进行“捕”或“不捕”的研判：如果本就不应逮捕，那么无须考虑犯罪嫌疑人的认罪认罚和合规整改情况而直接作出不予逮捕决定；如果根据固有司法习惯应当逮捕的，那么再将认罪认罚和企业合规情况纳入社会危险性评价之中，进而谋求“能不捕的尽量不捕”的结果。

3.完善社会危险性审查机制

依据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定并结合逮捕功能理论，司法实践中的逮捕社会危险性审查条件主要包括人身危险性条件、社会危害性条件、可能妨碍刑事诉讼顺利进行条件和人道主义考虑四类。基于逮捕保障诉讼顺利进行的基本功能，社会危险性条件应属四类条件之核心。尽管近年来的逮捕制度改革逐步关注社会危险性审查，但距离应然状态尚存差距，包括“捕诉一体化”办案模式、认罪认罚从宽、企业合规等在内的改革举措在局部范围内出现方法异化，致使社会危险性审查发生一定的功能内卷。对此，亟需建立以社会危险性条件为核心的逮捕审查模式，构建相对独立的社会危险性审查听证机制和证明机制，强化逮捕的诉讼保全功能。

在审查机制方面，虽然2015年《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》要求公安机关提请逮捕时应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据并予以专门说明，但该规定的落实情况有待改进，实践中较少有专门移送此类证据的案例。即便检察机关在实践中设立了审查流程，但也仅以公安机关报送的局部材料为据，缺乏独立的综合式审查评估程序，实为“行政化的审查程序模式”；审查内容上则大多偏离社会危险性范畴，即便有所涉及，但也仅属于科罪量刑语境下“事实审”和“证据审”的附带性审查。应当说，社会危险性审查实效不佳的根源之一，就是审查程序书面化、片面化，审查重点的偏误与审查方法的形式化直接导致社会危险性条件被架空。对此，审查逮捕改革有必要持续引入诉讼化因素，构建以社会危险性条件为核心、以听证审查程序为架构的独立审查机制，细化程序规则，确保社会危险性审查走向实质化。此外，为了改变“大而空”的任意化审查方式，可以考虑引入以大数据技术为支撑的社会危险性量化评估机制，以要素分类、数据建模、量化指引的方式来强化审查质量。

在证明机制方面，标准的模糊和规则的阙如导致社会危险性审查查存在较为严重的主观恣意问题。有论者提出，过于主观的逮捕社会危险性条件审查使得人身危险性的评估过程近乎于“黑箱操作”，程序法治的基本要求无以为附。具体到认罪认罚和企业合规改革领域，社会危险性证明标准和证明规则的缺失，使得两类激励因素无法获得理性审视，其激励效能极易被遮掩或被夸大，进而引发逮捕筹码化的一系列病变风险。对此，为了合理限缩逮捕心证范围，有必要明确：检察机关有一定的自由裁量权，但并非无理由的任意裁量，社会危险性的有无及大小须有相应的证据加以证明；用以证明社会危险性事实的证据须查证属实、形式合法；待证事实的认定须达到特定标准，考虑到逮捕措施具有临时性、紧迫性、程序性的特征，不宜控制过严，可采优势证明标准；被追诉人及其辩护人有权提供对辩方有利的证据，有权参与听证审查并发表意见。

1.调整改革激励手段的必要性

一般而言，官方主导下的司法改革若要取得实效，离不开稳定、有效的激励机制的配套。认罪认罚和企业合规之所以欠缺制度吸引力，一个重要的原因就是实体从宽机制普遍处于萎缩状态。在此背景下，以逮捕社会危险性条件的能动化审查为“切入口”，逮捕制度被检察机关委以“激励改革”之重任。正是在这种重任压力下，逮捕功能出现泛化风险，沦为一些地方司法机关交换合规协议或认罪认罚方案的常规“筹码”，“强制措施从宽”则以激励之名行挟制之实。易言之，逮捕制度的介入为检察机关变通激励方法创造了条件，但也为司法滥权提供了温床。从实践样态看，逮捕筹码化现象正在挟制被追诉人必须接受追诉机关的某些提议方案，被追诉人的程序自主性受到压迫。这种以牺牲程序上的“非正义”来获取“局部改革收益”的做法似乎并不可取。

概言之，谋求强效激励手段既是检察机关在两项改革方案中引入逮捕制度的动因，也是逮捕筹码化的诱因所在。在逮捕制度面临羁押率偏高、社会危险性审查虚化、逮捕权归属遭受质疑等诸多压力的背景下，为了消弭诸多隐患，有必要及时为逮捕制度“释压”——及时调整改革的激励方案，有效激活实体从宽机制，将逮捕制度从筹码化问题的不利局面中解放出来。其中最关键的，就是摒弃强制措施从宽的立论，奉行实体性从宽的激励思路，重点包括完善量刑从宽机制和附条件不起诉制度。

2.认罪认罚激励机制：完善量刑从宽机制

在认罪认罚从宽制度以及类似制度的激励机制中，最好的激励效果就是该制度能够在实现公正、效率的基础上给被追诉人带来“好处”。对被追诉人而言，量刑从宽无疑是最大的“好处”，其内在吸引力既是提升简式诉讼程序适用率的保障，也是建立“科学的激励机制”的重要条件。但是，量刑从宽机制在实践中面临从宽幅度不确定、从宽结果可预测性较差的突出问题，使得制度吸引力明显不足；同时，量刑从宽的“欠规范性”也导致量刑合意程序愈发虚化，权力压迫、裁量权滥用现象频发。虽然个案情节的复杂多元性决定了无法划定统一的从宽标准，但“如果从宽幅度弹性过大，仍然停留于以往原则性从宽处罚层面，客观上会影响被追诉人主动选择适用认罪认罚从宽的积极性，也影响量刑协商效果。”

要确保量刑从宽落到实处，需要从以下几方面入手：其一，适当扩展量刑从宽幅度，探讨“从宽”范畴中“可以减轻处罚”的可行性与妥当性，因为相比于“从轻处罚”的窄化激励方案，“减轻处罚”更利于促使犯罪嫌疑人认罪认罚；其二，进一步细化从宽标准，在认罪认罚具结书中写明量刑建议计算方法，提升量刑建议的透明性与科学性，最大化地将被追诉人认罪认罚后可获得的量刑收益予以明确，增强结果可预测性。原因在于，被追诉人在量刑合意过程中真正关心和迫切需要的，是“一目了然的量刑激励规则”，而非抽象的“可以从宽处理”或者不可预期的量刑结果；其三，将量刑合意程序规范化，强化辩方在量刑合意中的程序参与权和意见表达权，建立检察机关形成量刑建议和法院是否采纳量刑建议的说理机制。如是，方能确保量刑从宽的程序稳定性和辩方的自主参与性；其四，继续深化智慧检务建设，有效发挥量刑智能辅助系统在辅助量刑建议形成、检视量刑建议偏差、提升量刑建议精准化等方面的作用。

3.企业合规激励机制：建立企业犯罪附条件不起诉制度

对于企业而言，最重要的不是“罪多罪少”或者“罪行轻重”的问题，而是是否确定有罪的问题，因为有罪判决本身就可能使企业污名化，失去市场、经营资格或者参与公共项目的机会。对企业而言，“被定罪”是最严厉、最致命的风险，它所带来的消极后果往往是个人、企业乃至社会所不能承受的。涉案企业一旦入罪，那么定罪和刑罚的附随后果足以摧垮整个企业。鉴于此，惟有着力从“出罪”角度构建合规激励机制，才能真正地、最大化地促使企业积极制定并执行合规计划。很显然，不起诉制度恰好可以扮演重要角色。

在我国，不起诉制度长期处于用权萎缩的状态，不起诉权应有的价值和功能未能充分发挥。从审判实践来看，每年判处免于刑事处罚和单处罚金的案件数量可观，这些案件中的大多数原本均可通过“审前转处”的方式及时息案，但是最终却流向了审判程序，这无论对于被追诉人还是国家司法资源而言，都是一种无谓的司法劳损。检察机关行使不起诉权时过度谨慎的态度事实上也造成了一个不利局面：片面依赖刑事追诉，法院的定罪量刑程序也被隐性捆绑，致使不少的原本可以免于处罚的轻微刑事案件最终被定罪科刑。因此，如何有效地激活不起诉制度，为涉罪企业积极开展企业合规设定“看得见的”激励措施，是一个需要重点关注的研究课题。

就“不起诉”这种激励手段来说，探索构建企业犯罪附条件不起诉制度应是一个研究重点。限于现行法律的规定，当前的改革试点方案仅以酌定不起诉制度为主体运行框架，并未建立真正的合规不起诉制度，刑事合规和不起诉制度之间并未形成“附条件关系”。其中的局限性是：第一，酌定不起诉的法定适用范围较为有限，不足以满足改革试点的实际需要，对于那些构成轻罪但是不符合酌定不起诉条件的企业而言，依然无法通过适用不起诉措施来实现程序“出罪”；第二，如果把“合规改造”设定为酌定不起诉的考察条件，那么会面临诉讼期限难题。原因在于，酌定不起诉决定的作出，需要在审查起诉的法定期限内完成，但是合规改造的考察期限通常“少则半年，多则数年”，这明显超出现行法关于审查起诉期限的规定。因此，从长远发展来看，为了确保改革能够适当“放开手脚”，同时解决合法性问题，有必要通过立法机关授权的方式，进行真正的企业犯罪附条件不起诉的规范化改革试点。同时，以“轻罪”为标准，明确适用附条件不起诉的案件范围和适用程序。当然，有关这些改革举措的最终评判，还需要在考察试点效果的基础上，以立法规范的方式来确定。

以上谨就认罪认罚从宽制度适用过程中以及当下企业合规改革试点过程中呈现出来的逮捕筹码化现象进行了剖析论证，笔者无意否定相关制度适用及改革试点所取得的积极成效，也由衷赞赏检察机关勇于探索的创新担当精神，但也绝不能忽视改革中出现的负面问题，尽管是一些局部现象或潜在苗头，但仍需及时给予应有的警惕并采取补救措施，防微杜渐，确保改革的顺利进行。这正是本文写作之初衷。

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