单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，构成职务侵占罪

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
　　……
　　——【第235号】于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪

　　准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。
　　本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。
　　……
　　——【第452号】贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪

【第235号】于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪

　　一、基本案情
　　被告人于庆伟，男，23岁，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。因涉嫌犯盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。
　　北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。
　　北京铁路运输法院经公开审理查明：2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于庆伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔III866CPUl个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元）。23日，于庆伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。当日，于庆伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于庆伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。
　　北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年7月15日判决如下：被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？
　　本案在起诉和审理过程中，对被告人于庆伟的行为如何定性曾有三种意见：
　　第一种意见认为，于庆伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成诈骗罪，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
　　第二种意见认为，被告人于庆伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于庆伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。
　　第三种意见认为，于庆伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。
　　三、裁判理由
　　（一）被告人于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯
　　刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于庆伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。
　　（二）被告人于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪
　　诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人（主要是行为人所在单位）不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于庆伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于庆伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于庆伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。
　　（三）被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪
　　根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于庆伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。
　　（执笔：北京市高级人民法院刑二庭康瑛审编：任卫华）

【第452号】贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪

　　一、基本案情
　　被告人贺豫松，男，1975年7月18日出生，汉族，初中文化，原系中铁快运股份有限公司郑州站营业部委外装卸工。因涉嫌犯盗窃罪于2006年7月28日被逮捕。
　　郑州铁路运输检察院以被告人贺豫松犯职务侵占罪，向郑州铁路运输法院提起公诉。
　　被告人贺豫松对指控的犯罪事实不持异议。郑州铁路运输法院经公开审理查明：
　　被告人贺豫松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。
　　郑州铁路运输法院认为，被告人贺豫松身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利，非法占有本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺豫松因形迹可疑，被公安机关传唤后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
　　根据被告人贺豫松的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
　　被告人贺豫松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。判决已经发生法律效力。
　　二、主要问题
　　身为铁路车站聘用的临时装卸工，在当班期间窃取铁路托运物资，是构成盗窃罪还是职务侵占罪?对于本案的定性，审理中有两种不同意见。
　　一种意见认为，贺豫松的行为构成盗窃罪：一是贺豫松不符合职务侵占罪的主体构成要件，刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。这里所说的公司、企业和其他单位应当是指非国有性质的公司、企业和单位。而贺豫松系国有铁路公司招聘的搬运工，不具有职务侵占罪的主体资格。二是贺豫松没有利用职务的便利，其从事的搬运工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，因此也不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。
　　另一种意见认为，贺豫松的行为构成职务侵占罪：一是贺豫松的主体身份完全符合职务侵占罪的主体构成要件，贺豫松虽是铁路公司的临时工，但根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，贺豫松系铁路公司招聘的搬运工，属于铁路公司的职工，其符合职务侵占罪的主体资格；二是贺豫松利用了职务上的便利，其在铁路公司内担任的职务是搬运工，从事搬运工作，在搬运货物过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
　　三、裁判理由
　　临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。
　　根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。本案中，被告人贺豫松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
　　准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。
　　本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。
　　综上所述，郑州铁路运输法院以职务侵占罪对被告人贺豫松定罪处罚是正确的。

免责声明：本网站对非原创内容（转载、分享）只以信息传播为目的，仅供参考，禁止用于商业用途。本网站不对内容的真实性、准确性、完整性、及时性作任何保证或承诺，也不对相关内容的任何错误或遗漏负任何法律责任。本网站所发表内容注明来源的，版权归原作者及原出处所有，如有异议，请联系我们处理，我们将在第一时间删除相关内容。

如遇专业法律问题，请联系咨询律师。