【第149号】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的“保护伞”问题

　　一、基本案情
　　被告人容乃胜，男，1963年1月12日出生，农民。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。
　　被告人容年春（绰号“白毛”、“年三”），男，1968年2月25日出生，农民。曾因犯盗窃罪于1988年7月2日被判处有期徒刑一年，1989年4月7日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。
　　被告人秦建国（绰号“高鼻子”），男，1969年7月22日出生，农民。曾因犯盗窃罪、抢劫罪于1990年8月6日被判处有期徒刑七年，1996年12月28日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。
　　被告人容乃玉（绰号“小雄”），男，1962年7月14日出生，农民。曾因犯盗窃罪于1983年3月4日被判处有期徒刑一年零六个月，1984年6月2日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。
　　被告人田吉贤（绰号“田鸡毛”），男，1959年12月5日出生，农民。曾因强迫交易罪于2001年1月15日被判处有期徒刑八个月，2001年2月7日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。
　　被告人彭伟（绰号“瘌痢”），男，1973年10月17日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年5月23日被逮捕。
　　被告人彭元兴（绰号“黑老九”），男，1967年1月17日出生，农民。曾因犯抢劫罪、妨害公务罪于1986年被判处有期徒刑八年，1994年4月17日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。
　　被告人韩志勇（绰号“三毛”），男，1972年8月10日出生，农民。曾因犯抢劫罪于1993年8月17日被判处有期徒刑七年，1999年6月17日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。
　　被告人陈金闯（绰号“瘪鸡”），男，1970年11月25日出生，农民。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。
　　被告人彭军华（别名彭勇），男，1978年1月3日出生，农民。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。
　　湖北省武汉市洪山区人民检察院以被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，被告人容年春、容乃玉犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，向武汉市洪山区人民法院提起公诉。
　　被告人容乃胜辩称：其开设赌场仅获利三四万元；“鹤园工贸公司”是合法公司；当上乡人大代表是群众的意愿并经选举当选的；不知道黑社会性质组织一事。其辩护人提出：赌博组织不能等同于黑社会性质组织，没有证据证实该组织具有组织纪律性；被告人容乃胜与本案其他被告人的行为不具备黑社会性质组织的特征；被告人容乃胜的经济实力只代表个人，不能代表赌博组织。
　　被告人容年春辩称：只是赌场参赌人员，没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：赌博组织并非黑社会性质组织；无证据证实“鹤园工贸公司”是一个黑社会性质组织；有组织的团伙犯罪不一定就是黑社会性质组织的犯罪。
　　被告人秦建国辩称：只是以个人名义在赌场“放码”（即放高利贷），没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：赌博团伙不能等同于黑社会性质组织；被告人秦建国不构成参加黑社会性质组织罪。
　　被告人容乃玉辩称：只是在赌场内参赌。其辩护人提出：被告人容乃玉系参赌人员而非赌场工作人员，被告人容乃玉不构成参加黑社会性质组织罪。
　　被告人田吉贤辩称：自己是鹤园工贸公司的职员，被告人容乃胜让其到赌场当过4次“钉子”（即放哨人员），其行为不构成参加黑社会性质组织罪。
　　被告人彭伟辩称：其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出：赌场的规矩不能等同于黑社会性质组织的组织纪律；容乃胜团伙的经济实力有多大、容乃胜向政治方面渗透、被告人彭伟知道容乃胜团伙是黑社会性质组织并有加入该组织的故意和行为等均无证据证实。
　　被告人彭元兴辩称：其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出：认定赌博团伙为黑社会性质组织证据不足；被告人彭元兴的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
　　被告人韩志勇对公诉机关的指控均予否认，称其一项都未参加。被告人陈金闯辩称：其不是容乃胜“赌博公司”的人，是陈金海让其到赌场当了几天“钉子”，没有参加黑社会性质组织。
　　被告人彭军华辩称：其只是在容乃胜的赌场当了几天“钉子”，没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：容乃胜团伙不是黑社会性质组织，被告人彭军华没有参加黑社会性质组织的故意，其行为不构成参加黑社会性质组织罪。
　　武汉市洪山区人民法院经公开审理查明：
　　1998年8月，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华以及在逃人员高卫国、容乃义、赵红军、陈金海、赵声华、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场。由容乃胜组织、领导，容年春、彭伟及高卫国负责管理参赌人员和赌场秩序（即“罩场子”），容乃玉负责在赌场上作弊（即“阴打”），秦建国和陈金海负责发放高利贷（即“放码”），容乃义负责管理赌场和非法收益，赵红军负责安排人员放哨（即“钉子”），随时用对讲机与赌场内保持联系，赵声华负责接送参赌人员，田吉贤、彭元兴、陈金闯、韩志勇、彭军华则充当放哨人员。该赌场具有较为严格的组织纪律，规定：1.吸毒人员坚决不允许参与；2.赌场内部的成员一律不准在自己的赌场上赌博；3.赌场人员要固定，进入必须经过被告人容乃胜的同意，统一听从容乃胜的安排；4.赌场固定人员有川薪，年终有分红，一般由被告人容乃胜发放。通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”，发放高利贷等手段，容乃胜一伙非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力。
　　1998年8月上旬，因参赌人员蔡文婕为另一参赌人员黄勇提供“担保”而向容乃胜的赌场借得的赌资5万元未能按期偿还，容乃胜即指使容年春、秦建国及赵声华等人将蔡文婕强行押至武汉市洪山区和平乡一村民的猪圈中，非法限制其人身自由达3日。在此期间，容乃胜、容年春分别对蔡文婕实施了侮辱、殴打行为。在容乃胜到蔡文婕被关押处让其偿还赌资时，容乃玉曾两次随其到现场，秦建国及赌场其他成员赵红军、陈金海、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人分别对蔡文婕实施了看守和威胁的行为。蔡文婕在委托他人将现金2.5万元交给容乃胜等人并写下2.5万元的欠条后才获得释放。
　　1999年9月7日，被告人容乃胜所在的和平乡武丰村举行“海选”，被害人赵可政没有按照容乃胜手下人事先打招呼的意见投容乃胜的票，容乃胜即指使被告人容年春、容乃玉及陈金海、容乃义于次日凌晨1时许以赵可政的儿子赵宁赌博差容连春弟弟的钱为由，窜至赵可政家中，将赵可政殴打致伤。1999年初，武汉中大房地产开发有限公司在武汉市洪山区和平乡开发建设“鹤园小区”住宅工程。被告人容乃胜为达到高价推销地材，牟取高额利润，进一步扩充其经济实力的目的，于当年7月成立了“鹤园工贸公司”。为垄断“鹤园小区工程建设的地材供应，容乃胜指使被告人田吉贤（已因此事判刑）、李道胜（在逃）及其赌场的骨干成员，采取在施工现场设卡拦截建筑单位运送地材的车辆及胁迫手段，强迫建筑单位与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。2000年5月20日中午12时许，因“鹤园小区”建筑商之一的新洲第八建筑公司自行采购地材，被告人彭元兴及被告人容年春、秦建国、陈金闯、韩志勇（均已判刑）伙同高卫国、陈金海、赵红军等人，先后窜至施工现场，将新洲第八建筑公司的桑塔纳轿车和装满地材的东风卡车拦截，把车内的冯海堂、徐秋生、汪建军等人拖出殴打并致伤，并砸破桑塔纳轿车后挡风玻璃。经鉴定：冯海堂、徐秋生和汪建军的损伤程度分别为轻伤（重型）、轻伤和轻微伤。1999年7月至2000年5月间，先后有红安占店建筑公司、黄陂建筑集团公司、新洲第八建筑公司等10余家建筑单位被迫与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。
　　为获得政治上的庇护，并给其犯罪组织提供保护，被告人容乃胜采取一系列违法手段破坏选举，向政治领域渗透。1999年底，武汉市洪山区和平乡人大代表换届选举，在该乡武丰村选民投票的前一天，容乃胜作为乡人大代表候选人之一，带4名男青年（均身份不详）窜至和平乡铁矶村一餐馆内，将其认为是支持另一乡人大代表候选人吴金勇并在此请客的杨华改打伤。随后，容乃胜又带此4名男青年窜至吴金勇家，将吴金勇从家中拖出，并对其实施殴打，逼其退出乡人大代表的选举。投票选举当天，容乃胜指使被告人容年春、陈金海等人跟踪流动投票箱，监视群众投票，使得容乃胜当选乡人大代表的目的得逞。
　　武汉市洪山区人民法院认为：以被告人容乃胜为首，纠集、伙同被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，其行为严重破坏经济、社会生活秩序；同时，该十被告人还以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为严重扰乱社会公共秩序。被告人容乃胜的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪；被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为均已构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。其中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案首要分子；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。公诉机关的上述指控均有法律依据，本院予以确认。上述十被告人及其辩护人分别提出的被告人容乃胜的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，被告人容年吞、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见及观点，被告人容乃玉、田吉贤、彭军华、彭伟及其辩护人，以及被告人韩志勇、陈金闯提出的其行为不构成赌博罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，均不予采纳。被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉还非法剥夺他人人身自由，其行为均已侵犯了公民的人身权利，已构成非法拘禁罪。该四被告人辩称不构成非法拘禁罪以及被告人秦建国、容乃玉的辩护人提出的指控被告人秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪事实不清、证据不足的辩护意见，亦与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人容乃胜指使他人以暴力、威胁手段，强迫他人接受服务，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。被告人容乃胜的辩护意见与庭审查明的事实不符，其辩护人的辩护意见与法不符，均不予采纳。被告人容乃胜以暴力手段，并指使被告人容年春以威胁手段破坏选举，其行为侵犯了公民的民主权利和国家的选举制度，均已构成破坏选举罪。被告人容乃胜、容年春及其辩护人提出的不构成破坏选举罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，且法律依据不足，不予采纳；被告人容乃玉及其辩护人关于被告人容乃玉的行为不构成破坏选举罪的辩护意见，经庭审查证属实，予以采纳。被告人秦建国、韩志勇在刑满释放后五年内又犯本案所列之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第三百零三条、第二百三十八条第一款、第二百二十六条、第二百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，于2001年6月14日判决如下：
　　1.被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯破坏选举罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币十五万元。
　　2.被告人容年春犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯破坏选举罪，判处有期徒刑一年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
　　3.被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
　　4.被告人容乃玉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
　　5.被告人田吉贤犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
　　6.被告人彭伟犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
　　7.被告人彭元兴犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。
　　8.被告人韩志勇犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。
　　9.被告人陈金闯犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年：犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
　　10.被告人彭军华犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
　　一审宣判后，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、陈金闯服判，未上诉；被告人容乃胜、韩志勇、容年春、秦建国、容乃玉、彭军华不服，向武汉市中级人民法院提出上诉。
　　容乃胜、韩志勇上诉称，其行为不构成黑社会性质组织犯罪。容年春、秦建国上诉称，其没有参加黑社会性质组织。
　　容乃玉上诉称，原审认定的事实不清，定性不准。彭军华上诉称，其行为不构成犯罪。
　　武汉市中级人民法院经审理认为：原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月27日裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.向政权机关渗透取得某种政治身份，寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织？
　　2.组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定？
　　3.不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪？
　　三、裁判理由
　　（一）向政权机关渗透，取得某种政治身份，是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段
　　根据刑法第二百九十四条的规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪，必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织，已经具备了黑社会组织的某些痕迹，但还不具备黑社会组织的典型特征，不等于黑社会组织；黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成，而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的，但常有其他正常活动作掩盖，或者也进行一般违法活动，即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说，黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征：一是组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；三是通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；四是在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。
　　本案中，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场，其成员效量属于“人数较多”。该赌场由被告人容乃胜组织、领导，在赌场的管理方面分工明确，骨干成员固定，从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷，到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等，均有固定的专人负责，并在赌场内部制定了严格的组织纪律，以控制组织成员，维护赌场的有效运转并确保自身的安全；通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段，被告人容乃胜等非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力，尽管被告人容乃胜辩称其开设赌场仅获利三四万元，但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看，其经济特征是客观存在的。而且，一般情况下，黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财，但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小，仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。
　　本案能否认定为黑社会性质犯罪，关键在于被告人容乃胜等人的行为，是否符合《解释》第一条第（三）项规定的“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”这一特征，即“保护伞”问题。被告人容乃胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式，寻求“保护伞”，而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表，从而向政权机关渗透，以寻求政治上的非法保护。那么，此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢？我们认为，司法解释的规定，准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征，才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中，并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言，由于黑社会性质组织具有反社会性，其为了生存与发展，往往采取各种手段，例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”，引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织，或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某种政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护，也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容乃胜为了逃避法律制裁，维护和发展自己的势力，积极向国家机关渗透，通过破坏选举等手段，使自己当选为乡人大代表，以为自己的违法犯罪活动提供非法保护，应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。
　　综上所述，被告人容乃胜等人采用暴力、威胁等手段，开设赌场，垄断建材供应市场，强迫交易，非法拘禁他人，严重破坏当地经济、社会生活秩序；以威胁手段破坏选举，非法取得乡人大代表身份，寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征，一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对被告人容乃胜定罪处刑是正确的。
　　（二）组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定
　　组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中，“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。
　　“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。
　　“组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下，组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限，形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”，形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的，应认定为“组织”行为。
　　组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性，并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上，黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础，往往以企业、公司等经济组织为依托，进行一些合法的工商活动。因此，只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为，就构成犯罪。对于组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下，应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用，区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者，应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微的，依法可不作为犯罪处理。
　　本案中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案主犯，应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织犯罪，在共同犯罪中起主要作用，亦系本案主犯，应对其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。
　　（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件本案在审理过程中，许多被告人均提出，不知道容乃胜组织、领导的是黑社会性质组织，不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容乃胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么，这一辩护意见能否成立呢？毋庸置疑，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的，并不以行为人明知所组织、领导、或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。
　　对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合《解释》第一条规定的特征，就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。
　　（执笔：湖北省高级人民法院王志辉逄锦温审编：高憬宏）

注：鉴于《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织的特征作出明确规定以及相关规范性文件的微调，本案例所涉相关规则不再适用
　

【第621号】李军等参加黑社会性质组织案——如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为

　　一、基本案情
　　被告人李军，绰号“军军”，男，1957年1月15日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
　　被告人李光辉，绰号“喜喜”，男，1954年1月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
　　被告人孙军，男，1970年5月9日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑十个月，2006年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
　　被告人陈忠桥，绰号“大卵子”，男，1958年2月1日出生。1979年12月28日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2006年4月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
　　被告人邢国斌，绰号“疤子”、“老货”，男，1956年7月2日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月30日被逮捕。
　　被告人黄智成，绰号“老甲鱼”，男，1955年11月14日出生。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2005年12月30日被逮捕。
　　被告人苏建文，绰号“老五”，男，1979年8月27日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年12月19日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪被逮捕。
　　……（其他被告人的基本情况略）
　　湖北省武汉市人民检察院以被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、郑金喜、熊良平、李建、胡章云、梅腊运、邢国斌、黄智成、吴俊、张宏、苏建文、宋胜强、童胜华、陈昌武等22人犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，绑架罪，非法买卖、运输枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
　　武汉市中级人民法院经审理查明：
　　1997年6月，张成义（殁年49岁），2005年9月因与被告人李军发生矛盾而被李军等人枪杀）在湖北省武汉市武昌区被人持枪打残双腿，在公安机关询问期间逃走，，张成义认为此事是潘润生及其手下所为，为报复潘润生，也为扩充自己的势力，张成义遂纠集被告人陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、吴俊、张宏及陈汉军、胡文涛、宋幼华（均在逃）等人，于1998年2月至2001年5月期间，先后有组织地策划、实施了枪杀黄成荣、绑架金喜玲、伤害邹望生、枪杀吕建润等一系列恶性案件；逐步形成了以张成义为首，以陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国和陈汉军、胡文涛、宋幼华等人为骨干，以王武斌、刘非、吴俊、张宏等人为成员的黑社会性质组织。2003年后，由于该组织的多名成员先后被司法机关抓获或负案潜逃，张成义通过被告人李光辉吸纳被告人李军为组织骨干成员，李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员。上述老成员由张成义直接控制、指挥，新成员则在李军、李光辉的策划、组织下，大肆购买枪支、车辆等作案工具，于2003年4月和2004年6月实施了枪杀穆仁刚、熊利军等恶性案件；形成了以李军、李光辉、孙军为骨干，以郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等人为成员的黑社会性质组织的“新班子”。
　　在该组织中，张成义处于绝对的组织者、领导者地位；李军、孙军、陈忠桥等骨干成员则根据张成义的指使，或亲自实施或指使其他组织成员实施犯罪；其他组织成员则根据张成义、李军等人的指使，具体实施各类违法犯罪活动。
　　张成义对先后吸纳的上述人员分别实行“发放工资奖金”和“一案一酬”两种管理模式，相互独立，互不干扰，并以集中住宿、组织旅游、到劳改场所看望组织成员等方式控制、指挥该组织的成员。张成义还通过日常管理和有组织地实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了不该问的不问、不该说的不说、不该看的不看、作案时单线联系等一套约定俗成和普遍认同的组织纪律。张成义通过上述措施不断强化自己的组织、领导地位。李军在自己的势力范围内对其成员也按照上述管理模式强化自己的地位。
　　张成义为了增强该黑社会性质组织的经济实力，在其策划和指挥下，通过违法犯罪活动，利用黑恶势力向社会施加影响，有组织地渗透、控制缅甸、武汉等地的赌博业，强行占股参股，抽头吃红；还控制武汉市部分布匹运输线路，插手运输纠纷，垄断布匹货源，收取保护费；同时，张成义、李军还通过受雇佣杀人获取巨额报酬。该组织利用上述手段获取的非法利益高达人民币（以下所涉币种均为人民币）千余万元。
　　张成义等人将获取的经济利益主要用于该组织的违法犯罪活动、增添作案工具及日常开支，以进一步增强犯罪实力。张成义、李军购买作案车辆、枪支等花费一百余万元；给组织成员发放工资、生活费及奖励住房、车辆等花费一百余万元；给组织成员发放作案酬金达两百余万元；给组织成员家属发放“安抚金”，探望、营救被抓捕的组织成员及组织旅游等花费四十余万元。案发后收缴赃款四百余万元。
　　1998年以来，该黑社会性质组织为了组织利益，共实施故意杀人案件六起，故意伤害案件一起，绑架案件一起，非法买卖、运输枪支案件一起，上述犯罪活动共造成五人死亡、一人重伤。该组织的违法犯罪活动严重破坏了当地的经济和社会生活秩序，造成了极其恶劣的社会影响。
　　……（认定的其他犯罪事实略）
　　武汉市中级人民法院认为，张成义积极纠集、网罗被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥等人形成较稳定的、人员众多的犯罪组织。该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，逐步控制、影响并插手武汉市地下非法赌场和部分布匹运输线路，造成了极其恶劣的社会影响，严重破坏了社会正常的生活秩序和经济秩序。公诉机关指控被告人李军、李光辉、孙军等17人犯参加黑社会性质组织罪的事实成立，但指控被告人邢国斌、苏建文、黄智成犯参加黑社会性质组织罪的事实不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百二十九条第一款，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第四十八条第一款，第五十一条，第五十二条，第二十三条，第十三条，第三十七条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第六十三条第一款，第六十四条，第三十六条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，第二条第四项，第五条第一款第一项、第二款第五项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：
　　一、被告人李军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
　　二、被告人李光辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
　　三、被告人孙军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
　　四、被告人陈忠桥犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
　　……（其他被告人的判决情况略）
　　十五、被告人邢国斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
　　十六、被告人黄智成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年。
　　十九、被告人苏建文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
　　一审宣判后，被告人李军提出其与张成义是雇佣关系，未参加张成义组织、领导的黑社会性质组织；孙军、熊良平、梅腊运等“新班子”成员提出其不知道张成义领导的黑社会性质组织，未参加张成义领导的犯罪活动，与李军是雇佣关系，不构成参加黑社会性质组织罪；被告人陈忠桥提出其只参加了张成义领导的黑社会性质组织的部分犯罪活动，不是该组织的积极参加者和骨干成员。湖北省高级人民法院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除对被告人黄智成量刑过重外，对其他被告人量刑适当。依法判决驳回李军、孙军、陈忠桥等人的上诉，改判黄智成有期徒刑三年。
　　最高人民法院经复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人李军、孙军、陈忠桥死刑。
　　二、主要问题
　　1.参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件?
　　2.如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为?
　　三、裁判理由
　　（一）参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件
　　对于参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件这一问题，理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为刑法第二百九十四条并未规定“明确知道”这一前提，且在司法认定上，将“明确知道”作为人罪要件既无必要也不现实。
　　我们赞同第二种观点，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：第一，在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。在我国，目前多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居，对内、对外都不会宣称自己是黑社会性质组织。第二，对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，从黑社会性质组织犯罪的特征来看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。第三，黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。第四，在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。当然，如果行为人明确知道是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
　　本案中，以张成义为首的犯罪组织人数众多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明确的组织者、领导者（张成义），骨干成员稳定（陈忠桥、余瑞涛、李军、李光辉、孙军等），多次有组织地实施故意杀人（持枪杀人6起，致5人死亡）、故意伤害、绑架、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，非法控制武汉、缅甸等地的赌博业并涉足、插手武汉的布匹运输线路和市场纠纷，攫取了巨额经济利益（非法所得达千万元之巨）。在案证据足以证实该犯罪组织的社会影响力很大，已严重影响了当地的经济、社会生活秩序，该犯罪组织完全符合我国刑法第二百九十四条第一款的相关规定，是一个典型的黑社会性质组织。
　　本案中的“老班子”成员明知张成义为实施报复和扩张势力而吸纳人员实施各种违法犯罪活动，主动在张成义的直接领导和指挥下积极地实施各种违法犯罪活动，且接受张成义发给的工资、奖金和其他奖励，服从该组织约定俗成的组织纪律，因此，“老班子”成员均构成参加黑社会性质组织罪。
　　在“老班子”成员先后被捕或在逃后，张成义为继续实施犯罪，通过被告人李光辉的介绍，吸纳被告人李军到该犯罪组织，后李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员，形成了该组织的“新班子”，张成义对“新班子”实行“一案一酬”的管理模式，通过对李军、李光辉的直接控制、指挥实施犯罪。张成义对“新班子”成员不像对“老班子”成员那样，由其直接控制和指挥，而是直接控制和指挥李军、李光辉，再由李军控制和指挥“新班子”中的其他成员。张成义也不直接给“新班子”发放工资、奖金，而是由李军为“新班子”成员发放作案报酬和进行管理。从表面上看.张成义与李军等“新班子”成员确实存在一种“雇佣与被雇佣”的关系，但是，通过现象看本质，根据在案证据，不难分析得出，李军明知张成义是黑社会性质组织的组织者和领导者，其还接受张成义的指挥和管理，并积极参加张成义组织、指挥的枪杀穆仁刚等犯罪活动，对张成义组织、领导的黑社会性质组织的发展壮大起到了至关重要的作用。李军主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为。至于其之后因与张成义发生矛盾，伙同李光辉等人枪杀张成义的行为，只是其组织内部的矛盾，并不能以此否认其行为构成参加黑社会性质组织罪。在案证据还证实，被告人李光辉、孙军、梅腊运、熊良平、李建、郑金喜、胡章云等人案发前知道张成义、李军是黑道人物，也知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体，该组织主要是从事违法犯罪活动，但仍接受该组织的领导和管理，按照该组织的纪律、规约行事，因此，足以认定上述“新班子”成员的行为构成参加黑社会性质组织罪。另外，发放工资奖金和“一案一酬”只是该组织的一种内部管理模式，并非区分黑社会性质组织与否的条件。黑社会性质组织的组织结构也未强调所有成员必须直接听从组织、领导者的指挥；相反，为逃避打击，比较成熟的黑社会性质组织往往形成了组织者一骨干成员一一般成员这一多层次的结构模式，组织、领导者一般只与骨干成员发生联系，骨干成员一般又有自己的手下和势力范围，一般成员并不与组织、领导者发生直接联系，甚至根本就不知道组织、领导者究竟是何人。故上述“新班子”成员所提双方系雇佣关系的上诉理由亦不能成立。
　　对于被告人邢国斌、苏建文、黄智成而言，邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为被告人李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识张成义和李军，不知道张成义和李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不认识、不知道张成义其人，也不知道李军、孙军在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和行为，和李军、孙军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但无论是“老班子”成员，还是“新班子”成员，都未供述黄智成知道，也无证据证实黄应当知道李军领导的足一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义，因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
　　（二）如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为
　　刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断，那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的，一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。
　　如对本案被告人陈忠桥的认定，从其参加的具体犯罪活动来看，其参与了枪杀吕建润和枪杀穆仁刚、潘润生（未遂）两起犯罪，在枪杀吕建润案中接受张成义的指使，具体牵头负责此案，现场指挥其他同案人，是致人死亡的直接凶手之一，在犯罪中积极主动，地位、作用突出；从其与组织者、领导者张成义的关系来看，其长期与张成义在一起从事违法犯罪活动，是张成义的左膀右臂；从其获取的报酬数额来看，张成义为陈忠桥长期发放工资、奖金，还奖励给陈忠桥十几万元的房产，获取的报酬超过其他同案人。综合上述三个方面，我们认为，应当认定陈忠桥系该黑社会性质组织的积极参加者和骨干成员。

注：鉴于《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织的特征作出明确规定以及相关规范性文件的微调，本案例所涉相关规则不再适用

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