在网络上开设赌场罪的认定和处理

　　【司法解释】
　　以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年5月11日，法释〔2005〕3号）第二条

　　【司法政策精神】
　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
　　（一）建立赌博网站并接受投注的；
　　（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
　　（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
　　（四）参与赌博网站利润分成的。
　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
　　（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
　　（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
　　（三）参赌人数累计达到120人以上的；
　　（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
　　（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
　　（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
　　（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
　　（八）其他情节严重的情形。
　　二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
　　（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；　
　　（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
　　（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
　　实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
　　（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
　　（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
　　（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
　　（四）其他有证据证明行为人明知的。
　　如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
　　三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
　　赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
　　赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
　　对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
　　对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
　　有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
　　——最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（2010年8月31日，公通字〔2010〕40号）

　　【刑事审判参考指导案例】
　　1.陈宝林等赌博案——网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定（第351号）

【第351号】陈宝林等赌博案——网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定

　　一、基本案情
　　被告人陈宝林，男，45岁，汉族，高中文化，公司经理。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。
　　被告人彭世美，男，41岁，汉族，高中文化，无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。
　　被告人陈中勋，男，23岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。
　　被告人王胜利，男，36岁，汉族，初中文化，无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年，2003年7月因吸毒被劳教三年，同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。
　　被告人陈东生，男，48岁，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯赌博罪，于2004年8月30日被逮捕。
　　被告人简翠霞，女，42岁，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2004年10月21日被逮捕。
　　南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。
　　南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈宝林的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈中勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元；陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元；陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈东生人民币1000元；陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简翠霞人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。
　　南京市白下区人民法院认为：被告人陈宝林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈宝林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下：
　　1.被告人陈宝林犯赌博罪，判处有期徒刑三年；罚金人民币600万元。
　　2.被告人彭世美犯赌博罪，判处有期徒刑二年；罚金人民币15万元。
　　3.被告人陈中勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币15万元。
　　4.被告人王胜利犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币10万元。
　　5.被告人陈东生犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币8万元。
　　6.被告人简翠霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年；罚金人民币12万元。
　　7.追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元；追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元；追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元；追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元；
　　8.没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。
　　9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IbM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。
　　二、主要问题
　　1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?
　　2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?
　　三、裁判理由
　　（一）开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。
　　在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，换言之，在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象，赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如，在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算；陈中勋负责网络赌球的日常管理；简翠霞负责对赌博输赢进行记帐；陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金；彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金（现款）等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待，对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为，本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与赌博盈利分红，他们在主观上没有“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为，上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定；但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如，在共同盗窃犯罪中，正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”，共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的为了替朋友（即正犯）帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等，但是，共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时，明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中，共犯从属说理论的必然结论。所以，在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。
　　（二）网络赌博中“开设赌场”的认定。
　　一般认为，开设赌场是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌此处共犯指的是狭义的共犯，即除正犯之外的共吲犯罪人，以下亦同。
　　徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言，上述界定是科学合理的。但是，在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著，在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中，我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

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