大量掺假毒品的量刑考量

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　（二）《毒品座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据征明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。
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　　——【第364号】李惠元贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大，但毒品含量极低的，应当如何量刑

　　最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”这一规定清楚地表明，虽然立法上有明确的规定，毒品犯罪不以纯度折算，但在司法实践中是不能一概而论的，尤其是对于判处死刑的案件。当然，《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”，在处刑时应酌情考虑。司法实践中，可能有人追问，何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为：这完全属于法官自由裁量权的范畴，应结合案件具体情况，作具体的分析。但根据《纪要》，有一点是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否属于极少，行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行。
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　　——【第367号】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案——在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑

　　（一）本案应认定被告人贩卖海洛因318克，不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量。
　　刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品，含量有较大差异，有的仅为千分之几，甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件，海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加了社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品，故对于贩卖纯度极低毒品的案件，司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素，这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则，实现刑罚公正的要求。但是，刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算，这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中，被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克，否则就违反了法律的明文规定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。
　　（二）对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。
　　只不过，考虑到本案毒品含量极低，其危害性相对小于含量高的毒品，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑”的规定，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚，判处十五年有期徒刑，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。
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　　——【第500号】赵廷贵贩卖毒品案——贩卖含量极低的海洛因针剂，如何认定毒品数量并适用刑罚

【第364号】李惠元贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大，但毒品含量极低的，应当如何量刑

　　一、基本案情
　　被告人李惠元，男，1948年9月5日出生，无职业。1981年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，1998年5月11日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2004年1月19日被逮捕。
　　福建省厦门市人民检察院以被告人李惠元犯贩卖毒品罪向厦门市中级人民法院提起公诉。
　　厦门市中级人民法院经公开审理查明：
　　2003年11月至12月间，被告人李惠元先后两次从广东省惠来县购得海洛因50克、100克携带回福建省厦门市后，单独或通过杨沁秋（同案被告人，已判刑）贩卖给陈桂洲（同案被告人，已判刑）。同年12月18日晚7时许，被告人李惠元从广东省惠来县购得海洛因后乘车返回厦门市时，在漳厦高速公路杏林收费站出口处被公安机关抓获，公安机关当场从其随身携带的黑色手提袋内缴获海洛因302.2克。
　　2003年12月19日晚10时许，陈芳（另案处理，已判刑）将被告人李惠元存放在二人租住的厦门市钱炉灰埕横巷15号房里的海洛因取出贩卖给他人时，被公安机关抓获，当场缴获海洛因146克。
　　厦门市中级人民法院认为：被告人李惠元贩卖海洛因598.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。李惠元曾因贩卖毒品被判过刑，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条的规定，判决如下：
　　被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　一审宣判后，被告人李惠元不服，提出上诉称，其是应陈桂洲所托而带毒品，从中只获得约定的补贴每克10元，原判认定其从中获利有悖常理；其主观恶性小，毒品没有流入社会造成危害，请求改判。李惠元的辩护人认为：原判事实不清，证据不足，请求从轻处罚。
　　福建省高级人民法院经审理认为：李惠元为牟取非法利益，明知海洛因是国家禁止的毒品而非法进行贩卖或销售活动，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖海洛因598.2克，数量大，又系毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
　　福建省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为：被告人李惠元贩卖海洛因598.2克的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，又系毒品再犯，应依法从重处罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
　　1.撤销福建省高级人民法院和厦门市中级人民法院刑事判决中对被告人李惠元的量刑部分；
　　2.被告人李惠元犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　二、主要问题
　　1.被告人既运输毒品又贩卖毒品的如何定罪?
　　2.被告人贩卖海洛因数量大，但海洛因含量较低的如何量刑?
　　本案二审法院认定上诉人李惠元贩卖海洛因598.2克，数量大，但其中查获的302.2克海洛因经刑事科学技术鉴定其海洛因含量为3.98%。对于如何量刑，二审审理中存在不同意见。一种意见认为：李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，尽管含量低，但因系再犯，可以判处死刑；另一种意见认为：本案查获的302克海洛因含量不到4%，是典型的掺假十分严重的毒品。李惠元贩卖总量中由陈芳经手贩卖的146克（已失去鉴定条件）海洛因未作含量鉴定，与最高人民法院关于判处死刑的毒品案件要对毒品进行含量检验的要求不符。为保证案件质量，严把死刑关，可以改判李惠元死缓。
　　三、裁判理由
　　（一）被告人李惠元运输毒品又贩卖毒品，构成贩卖、运输毒品罪。关于毒品犯罪案件的定罪问题，最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品座谈会纪要》）明确说明，刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。在新的司法解释出台以前，认定以上犯罪，原则上仍应按照最高人民法院《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，但不实行并罚。本案被告人李惠元从广东省惠来县将海洛因运输到福建省厦门市贩卖的行为，不仅构成了贩卖毒品罪，也构成了运输毒品罪，原判仅认定李惠元构成了贩卖毒品罪不当。鉴于原审法院以李惠元主要犯罪行为确定了罪名，根据《毒品座谈会纪要》规定的如一审法院根据主要犯罪行为确定罪名的，二审法院可不再变动的规定精神，二审法院和本院在复核本案时没有再改判定性。
　　（二）《毒品座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据征明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。本案被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，又系再犯，本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%，由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定，另外150克海洛因被李惠元贩卖销售，因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的，从有利于被告人的权益考虑，未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么，李惠元贩卖的海洛因共计598.2克，经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行，故最高人民法院在复核本案时对李惠元改判了死缓。

【第367号】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案——在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑

　　一、基本案情
　　被告人张玉梅，女，1950年11月8日出生，初中文化，下岗工人。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人刘玉堂，男，1966年3月6日出生，小学文化，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人李永生，男，1963年6月4日出生，汉族，文盲，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　安徽省蚌埠市人民检察院以被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。
　　公诉机关认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因600余克的行为已构成贩卖毒品罪，提请依法追究三被告人刑事责任。
　　被告人张玉梅对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒；毒品含量不对，要求重新鉴定。其辩护人提出了与张玉梅相同的辩护意见。
　　被告人刘玉堂对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，查获的毒品中掺人了配料，海洛因的实际重量只有100多克；自己既没有买毒品也没有卖毒品，毒资也不是自己的，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出了与刘玉堂基本相同的辩护意见，并建议对刘玉堂从轻处罚。
　　被告人李永生对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，毒品是刘玉堂、刘玉春带去的，自己只提供了掺入毒品中的配料。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出指控李永生提供毒品货源并实施加工证据不足；毒品鉴定从形式到程序存在严重问题，请求重新鉴定。
　　蚌埠市中级人民法院经公开审理查明：
　　2003年12月，被告人张玉梅电话与家住临泉县8刘玉堂联系，欲从刘玉堂处购买海洛因。同年12月30日，张玉梅与孙玉超从蚌埠市赶到临泉县，张玉梅与刘玉堂商定次日在阜阳市进行交易，之后，刘玉堂电话与李永生联系，要李永生准备毒品。次日上午，张勇按照其姐张玉梅的要求租车将166000元人民币送到阜阳市交给张玉梅。同日上午，刘玉堂邀约刘玉春一起从临泉县到了阜阳市李永生租住的房间内，刘玉春到后去街上闲逛，刘玉堂和李永生在房间内加工毒品，将掺入配料的毒品压成三个圆形块状连同没有用完的配料装入一只纸袋中。随后，刘玉堂携带两小包毒品样品到阜阳市碧春茶楼一房间内，交给在此等候的张玉梅、孙玉超验货，张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂又返回李永生的租住处，将加工好的毒品交给在阜阳市碧春茶楼等候的张玉梅、孙玉超，张玉梅将68800元人民币交给刘玉堂。张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场将海洛因交给其弟张勇准备带回蚌埠时，被公安人员抓获。当场从张玉梅、张勇手中缴获海洛因657克及配料103.5克，刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春亦先后被公安人员抓获。
　　另查，2000年下半年至2001年初，吸毒人员顾彪通过殷玉红。以每克人民币300元的价格先后两次从被告人张玉梅处购买了8克海洛因。
　　蚌埠市中级人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生等人，共同贩卖海洛因657克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，张玉梅起意贩毒，主动联系刘玉堂，要其胞弟张勇用出租车运送巨资购买海洛因，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒的理由不能成立。此外，张玉梅还向他人贩卖8克海洛因，其贩卖海洛因的总数应认定为665克。被告人刘玉堂在贩卖毒品的共同犯罪中，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩护人提出的，本案所涉毒品的数量是大量掺假后的数量的辩护意见不予采信。被告人李永生在共同犯罪中提供掺配加工毒品的配料，掺配加工毒品，利用他人拎送毒品，行为积极主动，系主犯，其辩护人提出，毒品含量的鉴定真实性存在问题的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，判决如下：
　　被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　一审宣判后，张玉梅、刘玉堂、李永生不服，均向安徽省高级人民法院提出上诉。
　　被告人张玉梅上诉提出：1.购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒，不是为了贩卖毒品；2.购买毒品的数量应为130克，查获的657克毒品是掺了配料的重量；3.没有通过殷玉红向顾彪贩卖8克海洛因；4.南京市公安局对毒品含量的鉴定不客观。其辩护人除提出与张玉梅上诉理由相同的辩护意见外，还提出，张玉梅购买海洛因的行为应是非法持有毒品；毒品含量的鉴定应以二审期间委托上海市毒品检验中心的鉴定为准；张玉梅有检举他人盗窃经查证属实的立功行为，要求对张玉梅从轻处罚。
　　被告人刘玉堂上诉提出：其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，要求从轻处罚。其辩护人除提出与刘玉堂上诉理由相同的辩护意见外，还提出根据上海市毒品检验中心的鉴定，刘玉堂参与贩卖的毒品大量掺假，且犯罪后能如实供述其犯罪事实，要求对刘玉堂予以改判。
　　李永生上诉提出：毒品是刘玉堂和刘玉春带来的，其只提供了掺假的配料，在共同犯罪中是从犯，且查获的毒品数量是大量掺假后的数量，毒品未流入社会，要求对其从轻处罚。其辩护人除提出与李永生上诉理由相同的辩护意见外，还提出认定李永生提供毒品并加工的证据不足，要求对李永生从轻处罚。
　　安徽省高级人民法院经审理查明：
　　一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。对张玉梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张玉梅为贩卖而购买毒品一节，有同案上诉人刘玉堂供述证明张玉梅购买毒品想挣点钱；证人殷玉红、顾彪、宫世峰、胡家萍证明张玉梅多次贩毒，其辩称购买毒品是为了其儿子戒毒无证据证明，不予采信。公安人员抓获张玉梅、张勇时查获毒品海洛因657克，应予认定，其辩称只购买130克海洛因一节不予采信。关于张玉梅通过殷玉红向吸毒人员顾彪贩卖8克海洛因一节，有殷玉红、顾彪的证言证实，且能相互印证，应予认定。关于其提出南京市公安局对毒品含量鉴定不客观的理由，二审审理期间，上海市毒品检验中心对该毒品的含量重新鉴定，鉴定结论经二审庭审质证，其辩护人提出的毒品含量的鉴定应以上海市毒品检验中心的鉴定结论为准的辩护意见应予采纳，但该鉴定的毒品含量均不属于“毒品含量极少”的情形，且毒品的数量不以纯度折算，不能因此减轻其罪责。张玉梅检举他人盗窃2辆电动车虽经查证属实，但不属于重大立功，不足以减轻其罪责，故对张玉梅上诉及其辩护人要求对张玉梅从轻处罚的意见不予采纳。
　　对刘玉堂上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，刘玉堂在共同犯罪中和张玉梅商谈毒品买卖事宜，联系李永生共同贩卖海洛因，将毒品的样品和大量毒品分次交由张玉梅，收取资金，其行为积极主动，应为主犯，其辩称是从犯的理由不能成立。根据上海市毒品检验中心的鉴定结论，刘玉堂参与贩卖的毒品不属于“毒品含量极少”的情形，不足以影响对刘玉堂的量刑，其犯罪后如实供述犯罪事实一节，亦不能因此减轻其罪责，故对刘玉堂上诉及其辩护人要求对刘玉堂予以改判的意见不予采纳。
　　对李永生上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，李永生辩称毒品是刘玉堂、刘玉春带来的一节无事实依据，不予采信。李永生在共同犯罪中提供毒品并进行加工一节，有刘玉堂的供述予以证实，且李永生亦作过与刘玉堂的供述相互印证的供述，应予认定，其在共同犯罪中的行为积极主动，系主犯，其辩称是从犯的理由不予采纳。虽然查获的毒品的数量是掺假后的数量，根据法律规定毒品的数量不以纯度计算，毒品未流人社会一节不足以减轻其罪责，故对李永生及其辩护人要求对李永生从轻处罚的理由不予采纳。
　　安徽省高级人民法院经审理认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，在共同犯罪中，张玉梅、刘玉堂、李永生系主犯，均应从重处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年7月25日裁定如下：
　　驳回三被告人上诉，维持原判。
　　安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：2003年12月30日，被告人张玉梅与孙玉超（同案被告人，已判刑）从安徽省蚌埠市到临泉县，找被告人刘玉堂联系购买海洛因，并商定次日在阜阳市进行交易，随后，刘玉堂给被告人李永生打电话，通知李永生准备好海洛因。次日上午，张勇（同案被告人，已判刑）将16.6万元人民币送到阜阳市交给张玉梅。刘玉堂邀约刘玉春（另案处理）从临泉县赶到阜阳市李永生的租住房处，刘玉堂与李永生将130克海洛因掺入配料后压成三个圆块状。随后，刘玉堂携带两小包海洛因样品到阜阳市碧春茶楼张玉梅、孙玉超所在的房间内，让张玉梅、孙玉超验货。张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂返回李永生的租住处，将加工好的海洛因连同没有用完的配料装入一只红色纸袋中，带到碧春茶楼交给张玉梅、孙玉超，张玉梅将6.88万元人民币交给刘玉堂。之后，张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场，将纸袋交给张勇准备带回蚌埠市时，被公安人员抓获。当场缴获海洛因65，7克及配料103.5克。随后，公安机关将刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春抓获归案。
　　另查明，2000年下半年至2001年初，被告人张玉梅以每克人民币300元的价格，先后两次通过殷玉红贩卖给吸毒人员顾彪海洛因8克。
　　最高人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决和二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，对张玉梅、刘玉堂、李永生判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
　　1.撤销蚌埠市中级人民法院（2004）蚌刑初字第65号和安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第170号刑事判决中对被告人张玉梅、刘玉堂、李永生的量刑部分；
　　2.被告人张玉梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　3.被告人刘玉堂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　4.被告人李永生犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　二、主要问题
　　1.在死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑?
　　2.对于毒品共同犯罪，在毒品数量较大的情况下，是否应区分各共同犯罪人的地位、作用和刑事责任?
　　3.对于没有查获毒品，被告人供述又不一致的情况应如何认定?
　　三、裁判理由
　　（一）为了严厉打击毒品犯罪，刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。对于不是判处死刑的毒品犯罪案件，严格遵照这一规定是不存在问题的。因为即使行为人因毒品犯罪被判处较重的刑罚，但毕竟不是判处死刑，既体现立法从严惩治毒品犯罪的精神，又不会违背罪责刑相适应的刑罚原则。而对于判处死刑的案件，不分具体情况，机械地执行这一规定，就可能产生较大的偏差，有失刑罚的公正。在司法实践中，毒品犯罪的情况形形色色，千差万别，有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大，但含量极少，甚至有含量为零点几、零点零几的情况。如果按纯度折算后，有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准。如果不按纯度折算，仅仅以毒品的数量作为标准，则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。实践中，有人认为：在判处死刑的毒品犯罪案件中，不应按纯度折算，因为立法有明确的规定，只要在查获的毒品中，经刑事科学技术鉴定，检出了毒品的成分，不管含量多少、纯度高低，只要达到判处死刑的标准，就可以判处死刑。我们认为：这种做法失之过严。虽然立法有明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但是如果不考虑实践中的客观情况，一概而论，是存在很大问题的。从公平正义的角度而言，同样是贩卖海洛因50克的行为，100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量，其社会危害性是不能同日而语的。因为50克100%含量的海洛因，如果要稀释成0.01%含量的海洛因，则可以稀释成上百克。在绝对数量上增加了很多，但在社会危害性上，却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”这一规定清楚地表明，虽然立法上有明确的规定，毒品犯罪不以纯度折算，但在司法实践中是不能一概而论的，尤其是对于判处死刑的案件。当然，《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”，在处刑时应酌情考虑。司法实践中，可能有人追问，何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为：这完全属于法官自由裁量权的范畴，应结合案件具体情况，作具体的分析。但根据《纪要》，有一点是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否属于极少，行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行。
　　本案中，关于缴获的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为，655.4克海洛因含量为69%，1.2克海洛因含量为30%，0.4克海洛因含量为86%。二审期间，三被告人均对海洛因的含量提出异议，要求对海洛因的含量重新鉴定，经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定，结论为：649.45克海洛因含量为17.33%，1.04克海洛因含量为16.66%，0.25克海洛因含量为36.31%。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪，虽然在数量上多达650余克，但考虑到毒品有大量掺假，海洛因含量只有17.33%，虽然不属于“毒品含量极少”的情形，但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克，以此判处三名被告人死刑显属不妥当，最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发，结合本案的具体情况，改判被告人张玉梅、刘玉堂、李永生死缓是完全正确的。
　　（二）毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的组织性。本案就是一个好的例证。三名被告人张玉梅、刘玉堂、李永生互相联系，共同实施犯罪，其行为属于毒品共同犯罪。在处理这类案件时，一定要把握毒品共同犯罪的特点，才能做到准确地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。行为人在主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。共同犯罪与那些仅仅在客观上有关联的犯罪有本质的区别。如毒品犯罪的买卖双方，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成贩卖毒品罪。共同犯罪不以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件。
　　对于毒品共同犯罪应当区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。
　　对于无法区分主、从犯的，要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚，对一般共同犯罪的主犯，应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚，对于从犯，应当按照其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。
　　本案中，被告人张玉梅在贩卖657克海洛因的毒品犯罪活动中，提起贩意，主动联系被告人刘玉堂购买海洛因，并让其弟张勇送来毒资购买，此外还有贩卖8克海洛因的事实，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
　　被告人刘玉堂答应为张玉梅提供毒品，积极联系李永生准备货源，在李永生租住屋与李永生共同加工海洛因，并与张玉梅直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考虑到被告人刘玉堂非贩卖毒品的起意者，在本次贩卖毒品过程中虽然积极，但非毒品的所有者，主要是在贩卖毒品过程中起了居问作用，且没有牟取利益，刘玉堂虽系主犯，但是在地位和作用上还是和张玉梅有所区别的，其地位和作用要轻于张玉梅。
　　被告人李永生在贩卖海洛因过程中提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，所起作用也比较大，也系主犯。
　　鉴于三被告人毒品犯罪的总数量虽然多，但如前所述，因其掺假后的数量才超过判处死刑的标准，所以仅从数量上而言，就可以不判处三被告人死刑。在这种情况下，对各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作区分，似乎意义不大，但是，如果行为人贩卖毒品的数量在不掺假的情况下就已经超过了判处死刑的毒品数量标准.那么这种区分在量刑上就具有非常重要的意义。因为根据《纪要》的规定，共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。对于从犯，是应当从轻、减轻或者免除处罚的。
　　（三）毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性。毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。《纪要》规定，在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。本案在证据的认定上，虽然不完全存在上述典型的情形，但对于某些事实的认定上也还存在着类似上面提及的问题。本案中，被告人李永生供述，其在毒品犯罪中负责提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，但李永生关于自己提供毒品货源的供述并不稳定，虽然有刘玉堂的供述佐证，但由于公安机关没有对毒品加工现场进行勘查，加工毒品的工具也没有被提取，所以认定被告人李永生提供毒品货源的证据是不足的，在此节不能认定的情况下，如果三被告人贩卖毒品的数量在没有掺假的情况下大大超过可以判处死刑的数量标准，那么，这一事实对于决定被告人李永生的量刑就具有了非常重要的作用。

【第500号】赵廷贵贩卖毒品案——贩卖含量极低的海洛因针剂，如何认定毒品数量并适用刑罚

　　一、基本案情
　　被告人赵廷贵，男，1979年5月22日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年8月2日被逮捕。
　　上海市人民检察院第二分院以被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　被告人赵廷贵辩称，其只知道贩卖的是度冷丁，不知道是海洛因针剂。其辩护人提出，赵廷贵贩卖的海洛因针剂每支规格为2ML100MG，即海洛因数量为每支0.1克，实际贩卖5支，随身携带163支，应认定为贩卖海洛因0.5克、非法持有海洛因16.3克；赵廷贵主观恶性小，犯罪未造成严重后果，建议从轻处罚。
　　上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
　　2007年7月18日23时30分，商雷（另案处理）与被告人赵廷贵电话联系，约定以人民币120元的价格向赵购买5支含有海洛因的针剂。次日0时30分许，赵廷贵驾驶牌号为“皖s13661”的桑塔纳轿车至约定的交易地点上海市大连路周家嘴路路口附近，将5支净重9.35克的海洛因针剂贩卖给商雷。赵驾车离开现场后即被截获，公安人员当场从其车上查获163支、净重共308.65克的海洛因针剂及1支度冷丁针剂。
　　上海市第二中级人民法院认为，被告人赵廷贵明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵廷贵到案后即供认其贩卖的是海洛因针剂，与之后作出的毒品鉴定结论相符，对赵廷贵关于其不明知贩卖的是海洛因针剂的辩解，不予采信。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，对辩护人提出查获的海洛因应以每支0.1克计算的意见，不予采纳。被告人赵廷贵因贩卖5支海洛因针剂被抓获，公安人员随即从其驾驶的车内又缴获163支海洛因针剂，对此应一并认定为贩卖的数量，对辩护人提出该163支海洛因针剂应认定为非法持有的意见不予采纳。考虑到本案的具体情况，对赵廷贵可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定。判决如下：
　　1.被告人赵廷贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币三万元；
　　2.查获的毒品予以没收，违法所得予以追缴。
　　一审宣判后，被告人赵廷贵以不知是海洛因针剂、原判量刑过重为由提出上诉。
　　上海市高级人民法院经审理认为，原判认定赵廷贵贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.被告人贩卖的海洛因针剂含量极低的，如何认定其贩卖毒品的数量?
　　2.对本案被告人是否可适用刑法第六十三条第二款，在法定刑以下减轻处罚?
　　三、裁判理由
　　本案审判中，对被告人赵廷贵贩卖给商雷的5支海洛因针剂及从其车内查获的163支海洛因针剂、1支度冷丁针剂均认定为其贩卖的毒品，没有异议。但因本案海洛因针剂含量极低，平均仅为0.064%，纯海洛因共有0.205克，故对如何认定赵廷贵贩卖的毒品数量及如何量刑，曾有三种不同意见：一种意见认为，赵廷贵贩卖的海洛因含量极低，若不折算，直接认定为318克，显然量刑过重，应以纯度折算，认定为0.205克，并据此数量量刑；第二种意见认为，刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，应认定被告人赵廷贵贩卖海洛因318克，但考虑海洛因含量仅为0.064%，故可适用刑法第六十三条第二款，对被告人在法定刑以下判处刑罚；第三种意见认为，既不能以纯度折算后认定被告人赵廷贵贩卖的毒品数量，也不能对其在法定刑以下减轻处罚，但量刑时可考虑毒品含量极低的情节，酌情从轻处罚。
　　我们同意第三种意见，具体理由分析如下：
　　（一）本案应认定被告人贩卖海洛因318克，不能按纯度折算后认定其贩卖的毒品数量。
　　刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。吸毒人员所购得用于吸食的毒品，含量有较大差异，有的仅为千分之几，甚至万分之几。本案就是毒品含量极低的一个典型案件，海洛因含量平均仅为0.064%。鉴于纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加了社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品，故对于贩卖纯度极低毒品的案件，司法机关在量刑时不能不考虑纯度因素，这是准确理解和贯彻罪责刑相适应原则，实现刑罚公正的要求。但是，刑法已经明确规定毒品数量不以纯度折算，这一规定必须执行。无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。本案中，被告人赵廷贵贩卖的是海洛因针剂，含量极低，总计318克针剂中的纯海洛因只有0.205克，但不能据此认定赵廷贵贩卖的毒品数量为海洛因0.205克，否则就违反了法律的明文规定，有违罪刑法定原则。据此，一、二审法院根据公安机关查获的被告人赵廷贵贩卖的针剂海洛因的数量，认定其贩卖海洛因318克，是完全正确的。
　　（二）对被告人不能适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑，但可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。
　　刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款是关于特殊减轻处罚的规定。刑事案件情况复杂，当某些行为符合某一犯罪的构成要件，但如果按照对应的法定刑来处罚会导致量刑过重时，为了避免处罚过重，刑法规定了法院对某些特殊案件的被告人在不具备法定减轻处罚情节时，也可以在法定刑以下量刑的权利，以确保裁判真正做到罪责刑相适应。
　　本案作为毒品犯罪案件，属于法律规定和刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型，一般不适用刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处罚。如果本案除毒品含量极低外，还有其他酌定从轻处罚情节，如被告人贩卖的毒品数量更少，犯罪动机也具有一定的可宽宥性等，则存在减轻处罚的余地。但本案的实际情况是，被告人仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节，仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。实际上，本案毒品含量虽低，但其危害社会的方式与特点也值得警惕与重视。这种海洛因针剂被人体吸收的效果大于口服，易使人产生欣快感，其对人体的危害并不因其含量低而必然小；同时，这种海洛因针剂价格低廉，适合低收人人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的扩散和蔓延。当前，贩卖海洛因针剂在全国范围内已不是个别现象，尤其在沿海发达城市，这类案件呈逐渐增多和扩大趋势。如果对此类案件的被告人减轻处罚，客观上会降低刑罚遏制此类严重犯罪的功效，对于严厉打击毒品犯罪整体不利。只不过，考虑到本案毒品含量极低，其危害性相对小于含量高的毒品，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑”的规定，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚。据此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，对被告人赵廷贵在法定刑幅度内从轻处罚，判处十五年有期徒刑，既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。

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