毒品犯罪案件的“特情介入”问题

　　【司法政策精神】
　　六、特情介入案件的处理问题
　　运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。
　　对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。
　　行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
　　行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
　　对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
　　对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。
　　——最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2008年12月8日，法〔2008〕324号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　在毒品犯罪的实践中，还存在“特情引诱”这一特殊而又不得不直面面对的敏感问题。特情引诱犯罪，国外称为“警察圈套”。运用特情侦破案件，是打击毒品犯罪的一种手段。这些特情（俗称“耳目”）打入毒品犯罪分子内部，以经允许的行为，诱使他们犯罪。但实践中又出现了违规使用特情引诱的情况。由于特情引诱涉及在处刑中如何解决罪责刑问题，不能与普通毒品犯罪一样用刑。
　　妥善处理有“特情介入”的毒品犯罪案件，是一项政策性很强的工作。在司法实践中，“特情介入”案件要区分以下三种情形分别处理：
　　（1）犯意引诱。指被告人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下萌发了犯意，进而实施了某种毒品犯罪行为。这又分两种情况：一是被引诱人没有任何犯罪故意；二是被引诱人有其他犯罪故意，如其他侵财型的犯罪故意，但没有毒品犯罪的故意。对于因特情引诱而实施毒品犯罪的被告人，无论其毒品犯罪数量多大，均应从轻处罚，一般不适用死刑。在同等条件下，对于无犯罪故意的被引诱者的处罚要轻于有其他犯罪故意的被引诱者。被告人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度地从宽处罚或者依法免予刑事处罚。但对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱问题，应当依法处理。
　　（2）数量引诱。指行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的甚至达到可以判处死刑数量标准的毒品犯罪。凡是存在数量引诱情形的，一般应酌情从轻处罚。尤其是经引诱后，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
　　（3）间接引诱。指受特情引诱的被告人的行为又引起了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意，并实施了毒品犯罪行为。存在间接引诱的，参照上述原则依法处理。
　　——周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）》，人民法院出版社2013年版，第915～916页。

　　【刑事审判参考指导案例】
　　1.王佳友、刘泽敏贩卖毒品案——对有特情介入因素的案件如何量刑（第537号）
　　2.包占龙贩卖毒品案——在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”？对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行（第639号）
　　3.刘继芳贩卖毒品案——为吸食者代购少量毒品的行为如何定性以及特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响（第1012号）

【第537号】王佳友、刘泽敏贩卖毒品案——对有特情介入因素的案件如何量刑

　　一、基本案情
　　被告人王佳友，男，1970年4月2日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。
　　被告人刘泽敏，女，1971年4月3日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。
　　四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人王佳友、刘泽敏犯贩卖毒品罪，向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。
　　凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：
　　2005年3月8日下午，周明鲜和吴安学（均已判刑）到云南省昆明市官渡区前卫镇小街村被告人王佳友、刘泽敏租住房内购买毒品。王佳友以每克150元的价格卖给周、吴二人海洛因180克。随后，周、吴二人将海洛因掺假加工成395克，于3月10日在某旅馆内进行交易时被公安人员抓获。3月下旬，周明鲜为争取立功，在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易。同年4月1日16时许，吕某某带公安人员到王佳友、刘泽敏的租房内进行交易时，公安人员将王佳友、刘泽敏抓获，并从其租房内搜出海洛因408克。
　　凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人王佳友、刘泽敏明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人系共同犯罪，王佳友起主要作用，系主犯；刘泽敏系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条、第五十七条之规定，判决如下：
　　1.被告人王佳友犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元；
　　2.被告人刘泽敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。
　　一审宣判后，王佳友提出上诉，主要理由是，一审判决没有充分考虑特情引诱的情节。其辩护人提出，本案有特情引诱，不应判处王佳友死刑立即执行。四川省高级人民法院经审理认为，被告人王佳友明知海洛因是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于王佳友及其辩护人所提本案有特情引诱，不应判处死刑的辩解和辩护意见，经查，王佳友贩卖毒品180克时，没有特情介入；因二人曾贩过毒，主观上存在贩毒的故意，通话监控记录又证实王佳友称“货随时都有”，故其被引诱贩卖海洛因408克的辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为，被告人王佳友伙同他人共同贩卖海洛因，两次共计588克，其行为已构成贩卖毒品罪。王佳友贩卖海洛因数量大，且系主犯，应依法惩处。鉴于王佳友第二起贩卖的408克海洛因，因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有继续流人社会；被告人归案后认罪态度较好，对其可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：
　　1.不核准四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定；
　　2.撤销四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定；
　　3.发同四川省高级人民法院重新审判。
　　二、主要问题
　　1.本案是否存在特情引诱?，
　　2.对有特情介入的毒品犯罪案件如何量刑?
　　三、裁判理由
　　（一）本案虽有特情介入，但不属于特情引诱。
　　运用特情侦破案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，也是世界各国的普遍做法，实践中许多毒品案件在侦破过程中存在不同程度的特情介入因素。特情介入有多种情况，有的属于犯罪分子已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，而仅仅通过特情来贴靠、接洽毒品犯罪分子；有的则属于特情引诱。特情引诱包括“犯意引诱”和“数量引诱”。“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施了毒品犯罪；“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数趟的毒品犯罪。
　　最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对特情引诱问题作了进一步规定，指出对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
　　本案中，被告人王佳友先后实施了两起贩卖毒品行为，第一一起没有特情介入因素，第二起贩卖408克海洛因有特情介入因素，即周明鲜在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易，但该特情介入因素尚不能认定为特情引诱。因为，首先，王佳友、刘泽敏二人曾贩过毒，主观上本有贩毒的故意，即使不卖给周明鲜，也会卖给其他人。通话监控记录也证实，王佳友称“货随时都有”，证明其有贩卖毒品的概括性故意，故本案不属于犯意引诱；其次，现有证据不能认定王佳友本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品行为，故本案也不能认定为数量引诱。
　　（二）对被告人王佳友量刑时应当考虑特情介入这一因素。本案中，被告人王佳友共有两起贩卖毒品的事实，其中第一起贩卖180克海洛因达不到当地实际掌握的判处死刑立即执行的标准，加上第二起有特情介入因素的贩卖408克海洛因才达到当地毒品案件实际掌握的判处死刑的数量标准。王佳友贩卖408克海洛因是周明鲜为了争取立功而主动同其联系，并由公安人员冒充买主去和王佳友进行毒品交易，虽不能认定为数量引诱，但确是公安机关为抓获王佳友而在周明鲜的配合下进行的，数量也是冒充买主的公安人员提出来的，且系王佳友犯罪的主要犯罪事实，故应作为量刑情节予以考虑。同时，王佳友被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流入社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。据此，在充分考虑到本案有特请介入的情况下，最高人民法院裁定不核准被告人王佳友死刑，将本案发回重审。

【第639号】包占龙贩卖毒品案——在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”?对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行

　　一、基本案情
　　被告人包占龙，男，1967年3月21日出生，无业。1999年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2005年11月19日刑满释放；2007年12月14日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
　　甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。
　　被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪；包占龙系从犯；本案存在犯意引诱及数量引诱；本案涉案毒品未流入社会，社会危害性较小。
　　兰州市中级人民法院经公开审理查明：
　　2007年11月9日10时30分许，翟建军（同案被告人，已判刑）打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路641号403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因：300.7克。经鉴定，海洛因含量为92.77%。
　　兰州市中级人民法院认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。
　　甘肃省高级人民法院经审理认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大，系毒品再犯，又系累犯，且查获的毒品海洛因含量达92.77%，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人包占龙为谋取非法利益，向他人出售毒品海洛因：300.7克，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
　　（一）不核准甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
　　（二）撤销甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
　　（三）发回甘肃省高级人民法院重新审判。
　　二、主要问题
　　1.购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?
　　2.对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?
　　三、裁判理由
　　（一）购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。
　　区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。
　　如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：（1）行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向；（2）侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人手段；（3）行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。”数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于：“数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。
　　本案系侦查机关利用翟建军作为特情介入破获的案件。同案被告人翟建军因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包占龙。翟建军在侦查机关控制下给包占龙打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟建军电话约一个半小时后，包占龙携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包占龙家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱”的可能性，主要理由是：第一，被告人包占龙此前因犯贩卖毒品罪于1999年3月17日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾向性。第二，根据翟建军的供述，其之前曾从包占龙处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包占龙之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包占龙在接到翟建军电话约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包占龙有毒品待售或者有毒品来源渠道（包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品），其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四，包占龙被抓获后，侦查人员在包占龙家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。根据审判实践经验，无论包占龙是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包占龙本来就有贩卖毒品的故意。第五，根据包占龙和翟建军的供述，翟建军供称其之前经常多次通过电话联系，从包占龙处购买毒品，每次数量从10克到50克不等，但均未超过50克。但这次翟建军跟包占龙说要多一些毒品，越多越好。包占龙供称翟建军在电话中明确要购买300克毒品。从现有证据看，一方面，由于包占龙所供毒品来源未查清，不能证明包占龙持有这300克毒品待售；另一方面，也没有证据证明包占龙已准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案不属于“机会引诱”的情形。从包占龙的供述看，翟建军要求购买300克毒品的数量是确定的，但翟建军这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包占龙处购买的数量，不能排除翟建军为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包占龙是在翟建军的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。
　　本案在讨论过程中，有观点认为，就包占龙本次毒品犯罪而言，并非被告人主动而为，其犯意是因为翟建军要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。
　　（二）对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。
　　特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
　　本案中，被告人包占龙所贩卖毒品数量300.7克，已达到判处死刑的数量标准，且包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定，考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流 入社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚，对被告人包占龙判处死刑，可不立即执行。一、二审判处被告人包占龙死刑立即执行不当，不予核准。

【第1012号】刘继芳贩卖毒品案——为吸食者代购少量毒品的行为如何定性以及特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响

　　一、基本案情
　　被告人刘继芳，女，1963年1月5日出生，农民。2012年11月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　山东省青岛市市北区人民检察院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪。向青岛市市北区人民法院提起公诉。
　　被告人刘继芳辩称，其两次提供毒品给杨淑双系代购行为，第三次刚交易完毕就被侦查机关抓获。
　　其辩护人提出如下辩护意见：刘继芳只是帮助杨淑双代购毒品，且未牟利，不应以贩卖毒品罪定罪处罚：刘继芳最后一次贩卖毒品是特情引诱导致的，且毒品未流人社会；刘继芳系初犯，到案后认罪态度较好。
　　青岛市市北区人民法院经公开审理查明：
　　1.被告人刘继芳于2012年9月中旬和10月10日前后，在青岛市市北区杭州路199号601号其住处，先后两次销售给杨淑双甲基苯丙胺0.3克、0.5克，共获款人民币（以下币种同）650元。
　　2.被告人刘继芳于2012年10月24日10时许，在青岛市市北区杭州路76号灯具市场门口附近，销售给潘海波白色晶体1包，获款400元。侦查机关当场抓获刘继芳，并查获其贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克。案发后，侦查机关从刘继芳暂住处缴获净重共计1克的灰色粉末1包、白色晶体1包，均检出甲基苯丙胺成分。
　　刘继芳到案后如实供述了司法机关尚未掌握的其向杨淑双贩卖毒品的事实。
　　青岛市市北区人民法院认为，被告人刘继芳多次贩卖甲基苯丙胺不满10克。其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，应予惩处。刘继芳到案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。关于刘继芳及其辩护人所提刘继芳只是为杨淑双代购毒品的辩解、辩护意见，经查，目前没有确实充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，应当认定其行为构成贩卖毒品罪。关于辩护人所提刘继芳第三次犯罪系特情引诱、刘继芳系初犯及认罪态度好等辩护意见，予以采纳，在量刑时予以从轻处罚考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，青岛市市北区人民法院以被告人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。
　　一审宣判后，被告人刘继芳不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。其上诉提出，其不知道为杨淑双代购两次毒品是贩卖行为；其贩卖给潘海波毒品系被引诱，不应构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，刘继芳不以牟利为目的为杨淑双代购两次毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪；刘继芳贩卖给潘海波的毒品本系用于自己吸食，潘海波被侦查机关抓获后充当特情引诱刘继芳犯罪.证实刘继芳此次贩卖毒品的相关证据属于非法证据，不应被采信。
　　青岛市中级人民法院经公开审理查明：
　　1.上诉人刘继芳与杨淑双共同租住在青岛市杭州路199号601号，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘继芳应杨淑双要求，两次分别以300元和350元的价格从他人处购买0.3克、0.5克甲基苯丙胺给杨淑双用于吸食。
　　2.2012年10月23日9时许，公安人员查获涉嫌吸毒违法嫌疑人潘海波。潘海波供述其曾在一名“大姐”（上诉人刘继芳）处吸过毒。侦查机关认为刘继芳有贩卖毒品嫌疑。潘海波主动要求配合侦查机关抓获刘继芳。同月24日10时许，潘海波与刘继芳约定在青岛市原四方区杭州路76号灯具市场进行毒品交易。二人在约定地点见面后，潘海波以400元的价格从刘继芳手中购买毒品1包，交易后二人被当场抓获。侦查机关扣押刘继芳贩卖给潘海波的甲基苯丙胺0.5克，从刘继芳租住处查获甲基苯丙胺1克。
　　青岛市中级人民法院认为，上诉人刘继芳违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。其被查获的毒品应当认定为贩卖数量。刘继芳贩卖毒品给潘海波的行为，因存在犯意引诱，可以酌情从轻处罚。刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食的毒品的行为.因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该两次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定刘继芳贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。刘继芳及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人所提刘继芳贩卖毒品给潘海波系特情引诱，属于非法证据，应予排除的辩护意见，经查，该起犯罪确实存在犯意引诱，但不影响刘继芳贩卖毒品罪的成立，仅可以作为量刑情节予以考虑。原判定性准确，审判程序合法，但认定刘继芳贩卖毒品的部分事实不成立，适用法律错误，量刑不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，青岛市中级人民法院判决如下：
　　1.撤销原判对被告人刘继芳的量刑部分。
　　2.上诉人刘继芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币三千元。
　　二、主要问题
　　1.为吸食者代购少量毒品的行为如何定性?
　　2.特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响?
　　三、裁判理由
　　（一）不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪
　　本案审理过程中，对被告人刘继芳为杨淑双两次代购毒品的行为如何定性，存在三种意见。第一种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳购买毒品的上线没有到案，目前没有确实、充分的证据证实刘继芳的行为系代购，也无法证实刘继芳未从中牟利，现有证据仅证实刘继芳与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。第二种意见认为，刘继芳的行为构成贩卖毒品罪。理由是，刘继芳虽系为杨淑双代购毒品，但现有证据证实，刘继芳购买毒品的上线系其本人提供而非托购者杨淑双提供，此种情况下，刘继芳具有代购与居间介绍的双重身份，客观上起到了帮助其上线向杨淑双贩卖毒品的作用，应当认定为贩卖毒品罪的共犯。第三种意见认为，刘继芳的代购行为不构成犯罪。理由是，有证据证明刘继芳为吸食毒品者杨淑双代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，故不应以犯罪论处。
　　我们同意第三种意见。具体理由如下：
　　1.为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利的，不能认定为贩卖毒品罪。关于为吸毒者代购毒品行为的定性，2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）在《南宁会议纪要》的基础上.对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。《大连会议纪要》指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为.不能一律认定为犯罪，构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒品罪处理，而应当具体分析、区别对待。首先，明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。其次，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购者从中牟利的，实际上相当于变相加价销售毒品。且该行为与刑法第三百五十五条规定的以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的行为性质类似，对代购者应以贩卖毒品罪论处。再次，为吸毒者代购用于吸食的毒品，代购者没有从中加价牟利的，代购者购买毒品的根本目的在于满足托购者的吸食需要，代购者购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意.故对其不能以贩卖毒品罪的共犯论处。在这种情况下，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处：数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪。
　　上述规范性文件之所以专门对为吸毒者代购毒品行为的定性作出规定，是由于在我国吸毒行为本身以及为吸毒而购买或者持有少量毒品的行为均不构成犯罪。而不以牟利为目的，为吸毒者代购用于吸食的毒品的行为，与吸毒者自身购买用于吸食的毒品的行为在本质上相似。这种情况下，代购者只是充当了吸毒者购买毒品行为的代理人，吸毒者和代购者的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖。因此，对于为吸毒者代购毒品的行为应当结合具体情况作出处理，为他人代购仅供吸食的毒品且未牟利的，不应认定为贩卖毒品罪。由于毒品属于国家严格管制的麻醉药品和精神药品范畴，严禁个人非法持有，刑法第三百四十八条对此也作了明文规定，故对于托购者和代购者购买的毒品数量较大，达到非法持有毒品罪的定罪数量标准的，应当依法定罪处罚。
　　本案中，对于被告人刘继芳两次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从两个方面进行分析：一是刘继芳为他人代购毒品的目的。现有证据证实，代购者刘继芳与托购者杨淑双均系吸毒人员，且二人共同租住于一套房屋内，均知道对方吸食毒品。刘继芳的供述与杨淑双的证言一致证实，杨淑双委托刘继芳代为购买毒品的目的是用于吸食而非贩卖，也没有证据证实杨淑双有贩毒行为。且从二人所证实的代购毒品数量看，两次共计约0.8克，并没有超过正常的吸食量范围，案发后公安人员还从杨淑双处查获了部分其委托刘继芳代购后尚未吸食的毒品。因此，根据现有证据可以认定刘继芳系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是刘继芳有无从中牟利。刘继芳交代，其受杨淑双委托向自己的上家购买毒品后如数交给杨，未从中赚取差价。杨淑双的证言也没有提到刘继芳存在加价贩卖的情节。因目前为刘继芳提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实刘继芳为刘继芳提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。结合其他间接证据分析，刘继芳为杨淑双代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品交易价格，且刘继芳第二次为杨淑双代购0.5克甲基苯丙胺时收取350元，低于其向潘海波贩卖相同数量毒品的售价400元，亦间接显示刘继芳无加价贩卖的情形。且从刘继芳、杨淑双的关系看，刘继芳纯粹出于帮忙而代购，符合双方特殊的交往关系。综上，刘继芳两次为他人代购用于吸食的毒品，没有证据证实其有加价贩卖的行为.不能认定其构成贩卖毒品犯罪，且因刘继芳代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不构成犯罪。
　　2.证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。本案在审理过程中，有观点认为，因没有确实、充分的证据证实被告人刘继芳未从代购行为中牟利，而现有证据能够证实刘继芳确与杨淑双进行了毒品与现金的交易，故应当认定其行为构成贩卖毒品罪。我们认为，这种观点不能成立，不能因为无法证实刘继芳是否从中牟利，就推定刘继芳从中牟利，进而认定其构成贩卖毒品罪。
　　对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为.以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪指控的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的.举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下.应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。
　　本案中，被告人刘继芳为吸毒人员杨淑双代购用于吸食的毒品，刘继芳有无从中牟利，关系到其是否构成贩卖毒品犯罪。刘继芳否认其从代购行为中获利，辩称其没有加价贩卖毒品，向刘继芳提供毒品的上家没有归案，托购者杨淑双也不能证实刘继芳为其提供的毒品系加价贩卖，故现有证据不足以证实刘继芳有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据举证责任的归责原则，应当由公诉机关对该事实承担举证责任，如公诉机关提供的证据达不到确实、充分的证明标准，则公诉机关承担指控的罪名不能成立的后果。一审法院在公诉机关提供的证实刘继芳牟利的证据未达相应证明标准的情况下，以“无法证实刘继芳未从中牟利”反向推定刘继芳牟利，实际上是将本该由公诉机关承担的举证不能的后果，反过来由被告人承担。这种推定本质上是一种有罪推定，严重违背了刑事诉讼法关于举证责任的规定。二审法院以没有证据证实刘继芳从中牟利，不应认定其代购行为构成贩卖毒品罪为由，对一审认定的事实依法改判，是正确的。
　　3.应当坚持主客观相统一原则，不能因为代购者的行为客观上起到帮助上线贩卖毒品的作用，就认定其构成贩卖毒品罪。本案中，由于被告人刘继芳为杨淑双寻找毒品来源并帮助后者购买毒品，有意见认为刘继芳的行为具有代购与居间介绍的双重性质。我们认为，这种意见不能成立，刘继芳的行为属于帮助托购者寻找卖毒者的代购行为。理由是，为购毒者寻找卖毒者的居间行为与代购行为在形式上虽有相似之处，但区分两者的关键在于：居间介绍贩卖毒品的，居间介绍者在毒品交易中起到中间人的作用，不是一方交易主体，真正的交易主体是卖毒者与购毒者；代购毒品的，代购者起到的是一方代理人的作用.是实际参与毒品交易的一方主体，托购者并不参与具体的交易环节。刘继芳在毒品交易过程中充当的是杨淑双的代理人的角色，是直接购买毒品的一方交易主体，故对其行为应当认定为代购行为。另外，刘继芳的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者杨淑双购买毒品用于吸食，故对刘继芳不能以贩卖毒品罪的共犯论处。
　　综上，被告人刘继芳两次为杨淑双代购毒品的行为不构成犯罪，由此认定刘继芳存在多次贩卖毒品的情节，不能成立。
　　（二）对于因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，应当依法定罪，但在量刑时应当体现从宽处罚
　　本案中，相关证据证实，公诉机关指控被告人刘继芳实施的第三起贩卖毒品犯罪，系刘继芳在没有贩卖毒品故意的情况下，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。对于存在犯意引诱情况下的证据采信及被告人量刑问题，实践中存在两种意见：一种意见认为，在犯意引诱的情况下，行为人本无实施毒品犯罪的主观故意，系因特情引诱才产生犯罪意图，如果对此类行为定罪，容易导致对无辜者的陷害，不利于诉讼中的人权保障，此类取证手段应当视为非法取证，通过此类手段取得的证据应当认定为非法证据，被告人的行为不应作为犯罪处理。另一种意见认为.在犯意引诱的情况下，取得的证实行为人实施毒品交易的证据.只要不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据，就可以作为定案的根据.证据达到确实、充分标准的，应当依法定罪，但在量刑时应当考虑犯意引诱的情节，对被告人依法从轻处罚。
　　我们同意后一种意见。毒品犯罪的隐蔽性和复杂性导致此类案件的取证工作难度较大，因而利用特情手段侦破毒品犯罪案件在实践中较为常见。但是。特情手段的运用也给毒品犯罪案件的处理带来一些问题，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。《大连会议纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有主动实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则.应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。《大连会议纪要》的上述规定既体现了刑法对毒品犯罪依法从严惩处的总体指导思想，又体现了对因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人的区别对待。概括而言，《大连会议纪要》对存在犯意引诱的毒品犯罪案件的处理原则是“定罪轻罚”。首先，由于毒品犯罪的特殊性，利用特情介入或者使用秘密侦查手段、特殊技术手段侦破案件，是打击毒品犯罪的现实需要，只要特情使用规范，不能仅以此为由否定侦查及其取证手段的合法性。如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范。但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应认定其行为构成犯罪。其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动.与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危害性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当从轻处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。本案中，二审法院综合考虑被告人刘继芳的犯罪事实与情节，在刑法规定的量刑幅度内对其判处有期徒刑一年，符合法律规定和政策精神。

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