淫秽电子信息的实际被点击数如何认定

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAp上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。
　　——【第669号】罗刚等传播淫秽物品牟利案——如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数

　　1.要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010年2月4日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。
　　如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。
　　2.要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。
　　——【第723号】杨勇传播淫秽物品牟利案——淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定

【第669号】罗刚等传播淫秽物品牟利案——如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数

　　一、基本案情
　　被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。
　　被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。
　　被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。
　　被告人袁毅，女，汉族，。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。
　　北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60%页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
　　西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAp业务。为了提高联通WAp的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAp业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。
　　西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
　　宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。
　　北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?
　　三、裁判理由
　　（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定
　　2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。
　　由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。
　　（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准
　　《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAp上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机WAp技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。
　　反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了1张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAp上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。
　　我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。
　　首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。
　　其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。
　　（三）如何计算实际被点击数
　　实践中，我们通常是通过网站服务器的WEb访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通WEb网站和手机WAp网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAp网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAp上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一Ip地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。
　　在得出基本的请求数测算值后，无论是WEb网站还是手机WAp网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。
　　1.人为设置的计数方式差异。如前所述不从1开始计数。
　　还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。
　　2.自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达10%，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网Ip地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网Ip地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网Ip地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。
　　3.有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAp上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60%，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60%来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。
　　在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAp上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAp上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个Ip地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。
　　综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAp上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。
　　（四）对实际被点击数证据的审查判断
　　由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。
　　本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。
　　网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。

【第723号】杨勇传播淫秽物品牟利案——淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定

　　一、基本案情
　　被告人杨勇，男，1983年8月16日出生，教师。因涉嫌传播淫秽物品罪于2009年7月8日被逮捕。
　　四川省泸县人民检察院以被告人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，向泸县人民法院提起公诉。
　　被告人杨勇对公诉机关指控其传播淫秽物品无异议，但作出如下辩解：第一，其并未从淫秽物品中谋取利益，其获取的广告收入是为广告商推销广告获取的正当收入；第二，实际的会员数量低于指控的数量。其辩护人提出如下辩护意见：第一，被告人杨勇不具有牟利目的，应按传播淫秽物品罪定罪量刑；第二，公诉机关指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。
　　泸县人民法院经公开审理查明：被告人杨勇从2008年7月开在网上推销广告，获取广告收入。同年11月30日，杨勇利用互联网架设Ip地址为216.245.106的手机WAp，建立黄色网站，注册两个域名：YAY066.Cn和YAY088.Cn，租用美国的两个服务器空间，每年250元的租金，将其以前上过的黄色WAp网站上的源代码复制，修改成自己的网站，再传到租用的空间。2009年2月，杨勇在前述网站上设立中文域名为“社区”、“图片导航”、“视频导航”、“帝国合作站点”、“小说导航”五个版块，发布大量淫秽色情图片、视频。会员注册和点击黄色网站不收取费用，但杨勇利用互联网传播淫秽电子信息时加入了广告联盟，将广告信息链接到自己所建的淫秽网站，获取广告点击的经济收入，广告运营商将广告费用汇入杨勇的银行卡内。杨勇共获利2000余元。经远程勘验，截至2009年6月3日18时15分，YAY066.Cn网站的淫秽黄色电影链接数为275条，淫秽黄色图片为2619张，实际被点击数1421532次，注册会员6348名。经鉴定，该网站发布的大量淫秽色情图片、视频系淫秽物品。
　　泸县人民法院认为：被告人杨勇以牟取非法利益为目的，利用互联网传播大量淫秽图片、视频，其行为触犯刑法，构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇所建的黄色网站，被点击了1421532次，超过了25万次“情节特别严重”的规定标准；注册会员6348人，也超过了5000人的“情节特别严重”规定标准。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款和《最人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，依法判处被告人杨勇有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元。
　　宣判后，被告人杨勇提出上诉。
　　四川省泸州市中级人民法院经依法审理认为：上诉人杨勇应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清，故不予认定。该网站虽有注册会员六千余人，但杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，故该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜按照注册会员数量确定量刑标准。一审定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第一项、第三项，第二条之规定，判决如下：
　　撤销四川省泸县人民法院（2009）泸刑初字第93号刑事判决；上诉人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
　　二、主要问题
　　1.本案被告人杨勇为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪2.本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定
　　三、裁判理由
　　（一）本案被告人杨勇为获取广告收入传播淫秽电子信息的行为，依据《解释》第一条的规定，应当认定为传播淫秽物品牟利罪
　　2004年9月6日起施行的《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，符合特定的八种情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定的三种情形的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此，是否以牟利为目的，涉及此罪与彼罪的区分，同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，需要把握以下两个方面的问题：
　　1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的
　　“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态，除被告人本人之外，其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知，但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中，如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准，就会导致“唯口供论”；一旦被告人虚假供述，或者拒绝供述，就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果，进而影响到判决的公正，甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的，需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果，又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。
　　2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的
　　“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义，牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益，后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于此，《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。
　　本案中，被告人杨勇最初从2008年7月开始在网上推销广告获取广告收入，2008年11月30日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨勇在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，并通过银行卡转账方式获取广告运营商支付的广告费2000佘元，结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况，可以认定被告人杨勇的行为是“以牟利为目的”。同时，被告人杨勇获得的广告费收入是通过非法的途径获取的，属于实质上非法的收入；尽管杨勇并未从淫秽物品中直接谋取利益，但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量，进而间接谋取的非法利益，并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此，依照《解释》第一条的规定，被告人杨勇的行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇及其辩护人所提的其不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解理由与辩护意见并不成立。一、二审法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪是正确的。
　　（二）本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用
　　淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小，是对该类犯罪定罪量刑的重要依据。通过对淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数的标准进行量化处理，使《解释》第一条在司法实践中更具可操作性。然而，与此同时，由于网络自身的复杂性和技术手段的制约，淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算，极易引发争议，值得深入分析。
　　在司法实践中，科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：
　　1.要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010年2月4日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。
　　如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。
　　2.要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。
　　在司法实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。
　　本案中，被告人杨勇最初在网上推销广告，后建立网站并在所建网站上链接大量淫秽电子信息，将广告信息以淫秽诱导性词语为标识的方式链接在同一网站上，进而增加广告点击量。但其所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，故该网站虽包含大量的淫秽电子信息，但有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨勇建立的网站认定为黄色网站，进而将该网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数，这种认定是不准确的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定，这种做法是正确的。
　　在司法实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源；因为会员每次登录网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登录网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度对于网站的管理以及网站信息浏览者的范围控制并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。
　　本案中，被告人杨勇所建网站虽有注册会员六千余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。一审法院将被告人杨勇所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不准确的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响，不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定，这种做法是妥当的。

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