【第1603号】李某某袭警案——刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪时并罚失衡的，如何处理

　　一、基本案情
　　被告人李某某，男，1998年××月××日出生，系江苏省常州监狱服刑人员。因犯故意杀人罪，于2016年12月27日被江苏省南通市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2017年2月8日被交付执行，21017年5月9日分流至常州监狱服刑。2021年2月26日被江苏省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十二年，剥夺政治权利改为十年，刑期自2021年2月26日起至2043年2月25日止。2021年5月7日因本案被隔离审查。
　　江苏省常州市天目湖地区人民检察院指控被告人李某某犯袭警罪，向江苏省溧阳市人民法院提起公诉。
　　被告人李某某及其辩护人对指控的事实无异议。
　　江苏省溧阳市人民法院经审理查明：被告人李某某在常州监狱七监区服刑期间，2021年5月6日因脱离联号、拒绝劳动的行为被扣除考核分。李某某对该处罚心生不满，认为民警石某某处罚过严，对其产生怨愤，欲通过违规违纪达到调离监区的目的05月7日上午，民警石某某组织监区罪犯在车间劳动，9时19分．李某某在七监区车间参加集体劳动时，见石某某正在与其他罪犯谈话，趁其不备，上前打石某某一巴掌，后被在场其他罪犯拉开。案发后李某某如实供述了犯罪事实。
　　江苏省溧阳市人民法院认为，被告人李某某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成袭警罪。李某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。李某某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。李某某在前罪刑罚执行期间又犯袭警罪、应将前罪未执行的刑罚与对袭警罪所处的刑罚予以并罚。据此，依照刑法第二百七十七条第五款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
　　被告人李某某犯袭警罪，判处拘役六个月，连同前罪没有执行的有期徒刑二十一年九个月十九天，剥夺政治权利十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十一年九个月十九天，剥夺政治权利十年。
　　一审判决后，被告人李某某未提起上诉，公诉机关未提起抗诉。判决已经发生法律效力。
　　二、主要问题
　　刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪，若前罪剩余刑期或执行刑期超过二十年，但与新罪所判有期徒刑并罚时总和刑期未超过三十五年的，应如何处理并罚失衡问题？
　　三、裁判理由
　　本案涉及刑罚执行期间再犯新罪的并罚问题，法院在对被告人数罪并罚时曾因并罚失衡产生过适用上的意见分歧：若对被告人拟判处有期徒刑以上刑罚，根据刑法第六十九条和第七十一条的规定，当总和刑期未超过三十五年时，应当决定执行的刑期最高不能超过二十年。①罪犯在刑罚执行期间又犯新罪，说明刑罚未对其起到教育、矫正作用，其犯罪行为亦破坏了监狱的监管秩序，较一般罪犯具有更大的人身危险性、社会危害性、理应受到更重的刑事惩罚。但根据刑法第六十九条的规定，因其剩余刑期与新罪可能判处刑期的总和不可能超过三十五年，故所确定的执行刑期最高不能超过二十年，明显少于前罪余刑，也就是说，罪犯再次犯罪非但没有受到从严惩处，反而因此获益。这明显背离了数罪并罚制度的立法初衷，损害司法公信力，亦颠覆了公众的公平正义朴素价值认知。上述并罚矛盾系适用限制加重原则时所产生的罪刑失衡，有必要对其进行深人的研究和讨论。
　　（一）限制加重原则下并罚失衡的类型梳理及成因分析
　　刑法第六十九条确立了数罪并罚制度的三大原则——吸收原则、并科原则和限制加重原则，针对不同情形规定了不同的并罚规则。其中，限制加重原则主要适用于一人犯数罪，且数罪均被判处同种有期自由刑的情形，通过缩减总和刑期，在最高刑期之上、总和刑期以下酌情决定应当执行的刑期，同时不得高于法定最高刑期。这是对前两项原则的有益补充，弥补了吸收原则过于宽宥、轻纵犯罪的不足以及并科原则过于严苛、不利于复归社会的缺憾。限制加重原则及其正当性均来源于，刑罚制度既需要符合公正观念，又与预防犯罪所需相适应。对决定执行的刑罚下限进行限制，不低于数罪中最高刑期，体现了报应主义的要求；对总和刑期缩减，并限制执行刑罚的上限，体现了预防主义的要求。通过对决定执行刑期的限制，不仅能够以相对较少的司法成本惩治犯罪，也有利于罪犯重回社会生活。
　　但社会生活中犯罪情况较为复杂，对一人犯数个重罪的，根据1997年刑法的规定②，仅能判处不超过二十年的刑期，难以实现罪刑相适应。基于上述情况，2011年施行的刑法修正案（八）对有期徒刑的法定最高刑期作了修改，针对总和刑期的不同设置了两种法定最高刑期，使主刑在无期徒刑和有期徒刑之间形成更加科学、合理的梯次衔接，进一步完善了我国的刑罚结构，也能够更有力地惩处犯有多项罪行的罪犯，更好地贯彻罪刑相适应的刑法基本原则。③但这同时也产生了新的问题：数罪并罚后又犯新罪或发现漏罪、死刑缓期执行或无期徒刑减为有期徒刑后执行期间又犯新罪时，若前罪的刑罚或剩余刑期超过二十年，总和刑期又不满三十五年，受总和刑期和法定最高刑期的限制，并罚后就会出现决定执行刑期不应超过二十年，但前罪余刑即已超过二十年的适用矛盾。
　　通过梳理发现，刑罚执行期间再犯新罪或发现漏罪时，数罪并罚出现失衡主要有三类情况。
　　第一，前罪为数罪，执行期间又犯新罪的。例如，甲犯了A、B、C三罪，分别被判处有期徒刑十一年、十二年、十四年，数罪并罚后决定执行有期徒刑二十四年，执行二年后，甲又犯新罪D，被判处有期徒刑一年（此时剩余刑期为二十二年）。按照刑法第七十一条的规定，应当将剩余刑期与新罪判处的刑期数罪并罚，但因总和刑期没有达到三十五年，根据刑法第六十九条的规定，应当在剩余刑期以上、二十年以下决定执行的刑期，该结论明显存在逻辑矛盾。
第三， 无期徒刑或死刑缓期执行减为有期徒刑后又犯新罪的，本案就属于此种情况。
　　第三，前罪为数罪，执行期间发现漏罪的。④例如，甲犯了A、B、C三罪，分别被判处有期徒刑十一年、十二年、十四年，数罪并罚后决定执行有期徒刑二十四年，执行二年后，发现漏罪D，被判处有期徒刑五年。若对“前后两个判决所判处的刑罚”的理解不同，将影响总和刑期的计算，继而产生不同的并罚结果：（1）根据“执行刑说”的观点，将前罪判决最终确定的执行刑期与漏罪进行并罚，总和刑期为二十九年，应当在二十四年以上、二十年以下决定执行的刑罚，这一结论明显有悖常理；（2）根据“宣告刑说”的观点，将前罪判决中数罪的宣告刑与漏罪进行并罚，总和刑期为四十二年，应在十四年到二十五年之间决定执行的刑罚，再减去已经执行的刑期二年，如此就不存在并罚失衡问题。⑤
　　执行期间犯新罪或发现漏罪出现罪刑失衡，主要原因是刑法对有期徒刑法定最高刑期的修改与第七十条和第七十一条的衔接出现问题。刑法第六十九条的预设前提是“一次审判、一次并罚”。第七十条和第七十一条则是对发现漏罪或再犯新罪时如何并罚设置的规则，而实践中前罪为数罪时，根据限制加重原则经过一次并罚的情况不在少数，此时再并罚又将受到总和刑期和法定最高刑期的影响。另外，减刑规定中关于减刑幅度的修改也是导致犯新罪时罪刑失衡的原因之一。从1979年到2012年，无期徒刑（包括死刑缓期执行减为无期徒刑）减为有期徒刑后的刑罚均为二十年以下刑期，在适用并罚规则时并不存在矛盾。随着刑法修正案（八）与2012年施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的舰定》（已失效）、2017年施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》相继出台，减刑后存在余刑为二十年以上的特殊情形，因而在特殊情况下难免产生适用矛盾。
　　（二）并罚失衡情况的处理
　　如何解决并罚失衡问题，理论和实务中陆续提出过一些观点，主要有以下三种：第一种观点认为，为确保罪犯无法从犯罪中获得缩短刑期的不当利益，在刑法没有修改数罪并罚规定时，要么对新罪忽略不计，不追究其刑事责任，继续执行原判刑罚，要么过几年后再追究其刑事责任。⑥第二种观点认为，罪刑关系的理想状态是一罪一刑、数罪数刑，法定最高刑期限制必然造成并罚失衡，不利于限制加重原则价值的实现，与一劳永逸地消除法条之间的逻辑悖论，就要取消法定最高刑期限制，⑦裁判者在数罪中最高刑期以上、总和刑期以下进行并罚，即使决定执行的刑期较长，也可通过减刑、假释制度予以调节。第三种观点认为，直接将刑法第六十九条中的总和刑期解释为罪犯犯下所有罪名刑期的总和，即采用“宣告刑说”观点，从而消除一次并罚和再次并罚计算上的差异。⑧上述观点为当前司法实践中如何处理该类问题提供了一些思路，但也都存在不同的问题，造成为了回避并罚失衡问题而使漏罪或新罪得不到实质处罚，或者导致裁判者裁量权过大，或者导致重罪轻判，引发新的风险。
　　我们认为，实践中并罚适用矛盾仅出现在一些极端个案中，刑法第六十九条关于数罪并罚的规定仍适用于大多数情况，在法条未修改前，可以根据个案具体情况，并罚时作技术处理。例如，在法定刑幅度内对新罪判处不同种有期自由刑，根据吸收原则或并科原则进行并罚，从而规避并罚失衡问题。本案中，法院综合考虑被告人李某某的犯罪动机、行为的性质和暴力程度、人身危险性及社会危害性等因素，认为对其判处拘役刑亦是适当的，最后通过有期徒刑吸收拘役刑方式化解了并罚矛盾。
　　当然，这种方法有局限性，当遇到新罪或漏罪只能判处有期徒刑以上刑罚时，仍可能出现并罚失衡。在目前司法实务中，有如下处理思路供参考：（1）前罪为数罪，执行期间发现漏罪或又犯新罪时并判失衡的，根据罪犯实际所犯所有罪名刑期之和确定法定最高刑期，刑期之和不满三十五年的，最高不能超过二十年，刑期之和在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。同时受前罪判决既判力的约束，应在前罪决定执行的刑期（在发现漏罪情况下）或前罪尚未执行的刑期（在又犯新罪情况下）与法定最高刑期二十五年之间决定最终的执行刑期。（2）前罪为死刑缓期执行、无期徒刑减为有期徒刑后剩余刑期超过二十年，执行期间又犯新罪时并罚失衡的，在无法通过吸收或并科原则解决该矛盾时，如专门就该种情形作出司法解释亦不具有可操作性，可以待该并罚矛盾消失后（剩余刑期低于二十年时）再对后罪判处刑罚，在此期间罪犯原判刑罚继续执行，并对减刑予以严格限制。
　　（撰稿：江苏省高级人民法院　陈亚鸣
　　江苏省如皋市人民法院　姚婷婷
　　审编：最高人民法院刑二庭　赵卫东）
　　①刑法第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”
　　②1997年刑法第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”
　　③参见张军主编：《（刑法修正案（八））条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第96页。
　　④若是死刑缓期执行、无期徒刑减为二十年以上有期徒刑后发现漏罪，根据减刑规定，减刑裁定自然失效，前罪与后罪并罚适用吸收原则，决定执行死刑缓期执行、无期徒刑，就不存在本文所述的适用矛盾。
　　⑤目前主要有“执行刑说”和“宣告刑说”两种观点，实务中主要采用“执行荆说”，但是在特殊情况下为了避免矛盾，也有判决采用“宣告刑说”。
　　⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第611页。
　　⑦参见郑旭：《限制加重原则适用研究》，西南政法大学2019年博士学位论文。
　　⑧参见袁国何：《数罪并罚后再犯新罪的罪刑失衡及其教义学出路》。载《法学》2019年第7期