关于黑社会性质组织的审判程序和证据审查

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　四、关于审判程序和证据审查
　　（一）分案审理问题
　　为便宜诉讼，提高审判效率，防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益，对于被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于査明案件事实、有利于公正定罪量刑的基本原则，确保有效质证、事实统一、准确定罪、均衡量刑。对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。
　　（二）证明标准和证据运用问题
　　办理黑社会性质组织犯罪案件应当坚持“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。黑社会性质组织犯罪案件侦查取证难度大，“四个特征”往往难以通过实物证据来加以证明。审判时，应当严格依照刑事诉讼法及有关司法解释的规定对相关证据进行审查与认定。在确保被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据取证合法、内容真实，且综合全案证据，已排除合理怀疑的情况下，同样可以认定案件事实。
　　（三）法庭举证、质证问题
　　审理黑社会性质组织犯罪案件时，合议庭应当按照刑事诉讼法及有关司法解释的规定有效引导控辩双方举证、质证。不得因为案件事实复杂、证据繁多，而不当限制控辩双方就证据问题进行交叉询问、相互辩论的权利。庭审时，应当根据案件事实繁简、被告人认罪态度等采取适当的举证、质证方式，突出重点；对黑社会性质组织的“四个特征”应单独举证、质证。为减少重复举证、质证，提高审判效率，庭审中可以先就认定具体违法犯罪事实的证据进行举证、质证。对认定黑社会性质组织行为特征的证据进行举证、质证时，之前已经宣读、出示过的证据，可以在归纳、概括之后简要征询控辩双方意见。对于认定组织特征、经济特征、非法控制特征（危害性特征）的证据，举证、质证时一般不宜采取前述方式。
　　（四）对出庭证人、鉴定人、被害人的保护问题
　　人民法院受理黑社会性质组织犯罪案件后，应当及时了解在侦査、审査起诉阶段有无对证人、鉴定人、被害人采取保护措施的情况，确保相关保护措施在审判阶段能够紧密衔接。开庭审理时，证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，应当采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。必要时，可以进行物理隔离，以音频、视频传送的方式作证，并对声音、图像进行技术处理。有必要禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属的，以及需要对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身和住宅采取专门性保护措施的，应当及时与检察机关、公安机关协调，确保保护措施及时执行到位。依法决定不公开证人、鉴定人、被害人真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，应当在开庭前核实其身份。证人、鉴定人签署的如实作证保证书应当列入审判副卷，不得对外公开。
　　——全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要（2015年10月13日，法〔2015〕291号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　(三)关于审判程序和证据审查
　　1.关于分案审理问题
　　并案审理是审理共同犯罪案件的一般原则，我国刑事诉讼法和相关司法解释对于哪些案件可以分案_审理未作明确规定。黑社会性质组织犯罪案件普遍具有人数多、事实多、罪名多的特点，一律并案审理不仅会给审判工作造成困难，而且也不利于保护被告人的合法权利。例如，某些重大涉黑案件庭审时间长达数十天，不仅被告人超期羁押的情况难以避免，而且也无法充分保障每一名被告人都能有效地行使举证、质证、辩解、辩护等诉讼权利。因此，《纪要》规定，“对于被告人人数众多，合并审理难以保障庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理”，这为解决这一问题提供了依据。同时，为避免分案审理带来的弊端，《纪要》还明确了分案审理的基本原则和一般性要求。应当特别说明的是，在审判实践中分案审理只能是例外情形，凡有条件并案审理的涉黑案件不得随意分案。
　　2.关于证明标准和证据运用问题
　　黑社会性质组织犯罪案件收集证据的难度极大，且“四个特征”往往要靠被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据来证明，证据的稳定性较差。根据这一特点，《纪要》强调涉黑案件应当坚持“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，同时也按照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对如何依据言词证据认定案件事实进行了说明。
　　3.关于法庭举证、质证问题
　　由于法庭举证、质证环节耗时较长，在一些黑社会性质组织犯罪案件的庭审过程中存在举证、质证不规范、随意限制控辩双方质证权利等问题，个别案件甚至没有对“四个特征”问题进行有针对性的举证、质证。另外，由于黑社会性质组织行为特征的认定与个罪事实在证据上多有交叉，法庭审理过程中又往往容易出现重复举证、质证问题。为规范这一庭审环节，《纪要》对法庭举证、质证提出具体要求，同时提供了避免重复举证、质证的具体方案。
　　4.关于对出庭证人、鉴定人、被害人的保护问题
　　《纪要》对证人、鉴定人、被害人保护的衔接问题作了原则性规定，要求人民法院主动了解情况，确保相关保护措施紧密衔接。此外，《纪要》还对刑事诉讼法规定的“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”进行了一定的细化，规定可以采取音频、视频传送的方式作证。
　　——戴长林、朱和庆、刘广三、周川、张向东：《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用
文/戴长林、朱和庆、刘广三、周川、张向东

来源：《刑事审判参考》总第107集

　　为深入贯彻中央的决策部署，进一步加强黑社会性质组织犯罪案件的审判工作，最高人民法院于2015年9月17日在广西壮族自治区北海市组织召开了全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会。经与会代表认真讨论，就若干法律适用问题取得了共识，会后形成的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》，点击题目可阅读原文)已于2015年10月13日印发，供各级人民法院在刑事审判工作中参照执行。为便于司法实践中准确理解《纪要》的有关精神，现对《纪要》制定的背景、指导思想以及其中的重点内容进行简要介绍和说明。
　　一、《纪要》的制定背景及过程
　　 为统一办理黑社会性质组织犯罪案件的执法标准，2009年12月，最高人民法院与最高人民检察院、公安部联合下发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)，初步解决了一批实践中争议较大的问题，对于指导审判工作发挥了重要作用。但是，随着时间的推移，新情况也在不断出现，一些2009年《纪要》未作规定或者有关规定尚需进一步细化和完善的问题，对于司法实践的困扰越发凸显。特别是刑法修正案（八）的颁布实施以及刑事诉讼法的再次修订，对于办理黑社会性质组织犯罪案件提出了更为严格的要求，如何更好地将严打方针与依法有机结合起来，成为一项迫切需要解决的问题。
　　2014年下半年，中央政法委下发文件并召开电视电话会议，对继续推进打黑除恶专项斗争进行部署。最高人民法院迅速制订工作方案，将研究解决黑社会性质组织犯罪案件法律适用、证明标准、审判程序等方面存在的突出问题列为工作重点。2015年年初，最高人民法院成立专题调研小组，在全面了解情况和广泛听取意见的基础上，针对实践中反映较为集中的问题提出了具体指导意见。《纪要》稿起草完成后，分别征求了最高人民法院各相关庭室、部分高级人民法院以及全国人大法工委、最高人民检察院、公安部的意见，并邀请部分知名专家、学者进行研究论证，几经修改和完善后提交全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会讨论。会后，调研小组根据与会代表提出的意见作了进一步修改，最终形成《纪要》。
　　二、制定《纪要》的指导思想及其与2009年《纪要》的适用关系
　　（一）指导思想
　　《纪要》的研究、制定，始终遵循和体现以下的指导思想：
　　第一，以问题为导向，什么问题突出就研究什么问题，什么问题能解决就解决什么问题。首先，从前期调研情况来看，各地法院所反映的问题几乎都与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法律适用、政策把握和审判程序相关，而对刑法第二百九十四条规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪则基本没有涉及。因此，《纪要》未对这两个罪名的法律适用进行解读和说明。其次，黑社会性质组织犯罪案件审判工作中遇到的问题纷繁复杂，其中一些需要在法学理论层面进行更为深人的研究、探讨，还有一些则需要通过立法来解决。因此，《纪要》只是针对实践中反映最为突出，且有可能在充分论证后达成共识的问题提供指导意见。
　　第二，严格依照法律和司法解释的规定。在征求意见过程中，一些学者和实务部门的同志都曾指出，我国刑事立法只关注打击高端形态的犯罪组织，而对中低端的犯罪组织的社会危害未给予足够重视，既不符合国际上通行的“有组织犯罪统一体”观念，客观上也造成了“形成期不能打，形成后打不动”的困境，“降格”或“拔高”认定问题的根源也正在于此。应该说，这些意见确实需要引起重视和认真思考。但是，罪刑法定是审判时必须遵循的基本原则，因此，《纪要》提出的指导意见必须坚守不超越法律、司法解释的底线，严格坚持依法办案原则也是贯穿《纪要》全部内容的一项基本要求。
　　第三，在继承2009年《纪要》有关精神的基础上，为审判实践提供尽可能清晰和便于操作的指导意见。2009年《纪要》澄消关于黑社会性质组织犯罪中一些基本问题的认识，对于依法惩治黑社会性质组织犯罪产生了积极而深远的影响，在今后的审判工作中仍具有重要的指导作用。因此, 《纪要》的制定是对既有成果的继承与发展，大部分内容是对2009年《纪要》的补充和细化。同时，考虑到实践中的情况极为复杂，《纪要》最大限度地兼顾了原则性、灵活性和可操作性的统一，更多采用“一般性要求”“提示性规定”的方式，并有针对性地设置了兜底条款，为满足惩治犯罪的需要留出了余地和空间。
　　（二）与2009年《纪要》的适用关系
　　如前所述《纪要》整体上延续了 2009年《纪要》的有关精神，2009年《纪要》的大部分内容在今后的审判实践中仍具有指导意义，应当继续参照执行。两相比较,《纪要》中的新变化主要表现为以下三种情形：（1）2009 年《纪要》未作规定，《纪要》予以补充，如附加剥夺政治权利的适用、财产 刑的适用等内容就属于这种情形。审判时，应当按照《纪要》的规定执行。（2）2009年《纪要》已有规定，《纪要》予以完善、修改，如组织成员人数、经济实力数额等问题，相关内容发生了一定的变化。审判时，也应当按照《纪要》的规定执行。（3）2009年《纪要》已有规定，《纪要》予以细化，如对非法控制特征（危害性特征）八种情形的进一步解读就是这种情形的典型代表。审判时，应当将两个纪要的有关内容相互结合，配套使用。
　　三、对于《纪要》重点内容的解读
　　(一)关于黑社会性质组织的认定
　　1.认定组织特征的问题关于黑社会性质组织存续时间起点的认定
　　(1)黑社会性质组织的存续时间起点应当如何确定，是司法实践一个非常重要但又长期悬而未决的问题。该问题不仅与组织特征的认定有关，而且会对组织成员、组织犯罪等一系列问题的认定产生重要影响。从逻辑上讲，只有当“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织真正形成之日，但是，这在司法实践中又是无法准确判断和把握的。黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、“恶势力”团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期枳累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。因此，如果以同时具备“四个特征”为时间节点，将“恶”与“黑”这两个阶段截然分开，认定黑社会性质组织时就会面临空中楼阁一般的困局，无法有效地通过具体的违法犯罪事实来充分反映该犯罪组织的行为特征以及社会危害。
　　为解决上述问题，《纪要》作出原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。也就是说，“成立仪式”最为优先，“标志性事件”次之，在没有前两者的情况下，可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足以反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。
　　有一种意见认为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的行为特征既包括犯罪活动，也包括违法活动，因此，应从“首次共同实施有组织的违法犯罪活动”起算。我们认为，黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，应当满足犯罪集团的全部条件。根据刑法第二十六条的规定，犯罪集团应当是“为共同实施犯罪”而组成，因此，黑社会性质组织的存续时间起点应从首次实施有组织的犯罪活动起算。
　　(2)是否应对黑社会性质组织的存在、发展时间作出明确规定
　　由于2009年《纪要》没有对此问题明确画线，实践中标准掌握不统一的问题仍然存在。根据前期调研情况.2011年1月至2014年12月间，已审结生效的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件中，涉案犯罪组织存在、发展时间不满6个月的占比达到4.53%。综合考虑多方而因素，《纪要》讨论稿中皆有如下规定：黑社会性质组织的存在、发展吋间一般在12个月以上。”征求意见过程中，此问题始终存在较大争议，其中一种意见认为，刑法相关条款中并未涉及黑社会性质组织的存在、发展吋间问题，故不应对此作出规定。根据座谈会讨论情况以及各方提出的意见，《纪要》未再提出明确的时间要求，但规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”。这是因为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织应当是“较稳定”的犯罪组织。“较稳定”应从两方面来理解：一是指犯罪组织的结构与核心成员比较稳定；二是指犯罪组织应当在一定时期内持续存在。因此，黑社会性质组织的存在、发展时间应当达到一定长度。同时，如果一个犯罪组织存在、发展时间过短，也难以形成真正意义上的非法控制。
　　(3)关于黑社会性质组织的成员人数问题
　　根据刑法的规定，黑社会性质组织应当“人数较多”。按照一般的理解，黑社会性质组织的成员人数理应比普通的犯罪集团更多，但由于缺少明文规定，一些案件在成员人数的把握上明显偏松。在已审结生效的案件中，组织成员不足5人的案件并不鲜见，一定程度上降低了认定门槛。征求意见过程中，多数意见都赞成将组织成员人数予以量化，但又有“10人说”和“7人说”之争。《纪要》最终采纳了目前理论界、实务界相对更为认可的“10人说”，并专门说明“10人”之中“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。如此规定，主要是基于以下两点考虑：一是对于未到案、未起诉、未定罪处罚的人员可否在认定黑社会性质组织时算作组织成员的问题一直存在争议，《纪要》作出规定后可以给该争论画上句号；二是《纪要》明确规定组织成员的人数标准之后，不排除实践中可能出现为了凑齐人数而将本不应认定为黑社会性质组织成员的被告人“拔高”认定的问题，对该标准加以详细说明，将有助于预防出现这一问题。
　　(4)关于“骨干成员”的认定
　　刑法第二百九十四条第一款中对组织者、领导者、积极参加者、一般参加者（其他参加者）分别设置了不同的法定刑，并没有“骨干成员”的概念，但第四款关于组织特征的规定中却有“骨干成员基本固定的要求。由于概念不明，实践中将骨干成员、积极参加者相互替代使用的情况时有出现。为此，《纪要》明确指出，骨干成员只是积极参加者中较为核心的一部分，除了直接听命于组织者、领导者之外，还要求多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者长时间在犯罪组织中起重要作用。之所以要加上“多次”和“长时间”的限定，主要是为了从作用上将其与一般的积极参加者相区别。
　　(5)关于组织纪律、活动规约的审查判断问题
　　2009年《纪要》规定：“具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”近年来，实践中出现了一些新情况，黑社会性质组织的组织纪律、活动规约表现形式多种多样，而且内容也会带有一定的迷惑性、欺骗性。例如，一些以经济实体为依托的黑社会性质组织，其组织纪律、活动规约往往是以公司、企业内部规章制度的形式表现出来的；还有一些黑社会性质组织会对其成员提出“不许吸毒、不许赌博、不许随意殴打他人”等看似劝人向善的要求，与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异。为此，《纪要》要求结合涉案犯罪组织制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审査判断。
　　(6)关于可不作为犯罪处理的情形
　　为了贯彻执行宽严相济刑事政策，《纪要》重申了《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第三条第二款的规定。为了适当放开该罪的出口，以便更好地分化、瓦解犯罪子，《纪要》还规定：“对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动，也可以不作为犯罪处理。”
　　(7)关于不应认定为黑社会性质组织成员的几类人员
　　实践中，对于某些与黑社会性质组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。为防止不当扩大打击面，《纪要》明确了不应认迮为黑社会质组织成员的三类人员，其行为如果构成其他犯罪的，应按照具休犯罪处理。我们认为，在认定黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少数黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，为此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。对于“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合，则另当别论。
　　2.认定经济特征的问题
　　(1)关于“一定经济实力”的范围
　　“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”是黑社会性质组织应当具备的经济特征。实践中，对于“一定经济实力”的范围问题存在模糊认识，特别是对组织成员在黑社会性质组织形成之前已经拥有的财产和黑社会性质组织形成后组织成员个人名下的财产能否计入“一定经济实力”的问题，各地做法差异很大。我们认为，对于该问题主要应从以下两个方面来把握：第一，黑社会性质组织所具有的经济实力并不等同于刑法第六十四条规定的违法所得和犯罪工具。所谓经济实力，是指掌控经济资源并随时为己所用的能力，因此,应当包括合法获取的资产;第二，根据刑法第二百九十四条第五款第二项的规定，“一定经济实力”的取得方式应具备“有组织性”的特点。也就是说，无论是违法所得还是合法资产，都应当是通过与黑社会性质组织有关联的行为或方式而获取，包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产，黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产，黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益,等等。为此,《纪要》对“一定经济实力”的概念和范围进行了说明，将黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外。同时还规定，只要是“有组织地”获取的经济利益，即便归于组织成员个人名下，也应当计人“一定经济实力”。
　　(2)关于“一定经济实力”的数额标准
　　2009年《纪要》考虑到司法实践的复杂性，没有明确规定“一定经济实力”的数额标准，但近年来的效果并不理想。《纪要》起草过程中，有一种意见认为，经济实力的强弱并不是黑社会性质组织的本质特征，而且客观上证明经济实力来源、数额的证据很难收集，因此，不应对此问题予以量化。我们认为，由于刑法第二百九十四条规定黑社会性质组织需要具有“一定经济实力”，因此，明确标准的做法更加符合罪刑法定原则的基本精神。具有“一定经济实力”虽不是黑社会性质组织的本质特征，但却可以反映出涉案犯罪组织的发展成熟程度。在当前的司法实践中，对此问题掌握较为随意的情况依然存在，确有必要加以规范。根据前期调研掌握的数据，综合考虑各地经济发展水平的差异以及其他多方面因素后，《纪要》规定：“各高级人民法院可以根据本地区的实际情况……在20-50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”
　　(3)对于所获经济利益是否用于黑社会性质组织的审查判断
　　2009年《纪要》将认定经济特征的重点放在了涉案犯罪组织获利后的用途上，并列举了“购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形。近年来，一些黑社会性质组织改变手法，往往不再直接向组织成员提供工资、福利、奖励、生活费用或者作案经费，而是通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配，或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。针对这一变化，《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”
　　3.认定行为特征的问题
　　(1)关于黑社会性质组织犯罪的多样性
　　刑法第二百九十四条以及《司法解释》中均未规定黑社会性质组织必须实施性质不同的多种犯罪，故2009年《纪要》对此问题并未涉及。但从实践情况看，黑社会性质组织若要实现对经济、社会生活的非法控制，一般都需要实施多种犯罪。为了引起对此问题的重视，在审判工作中更加准确地区分黑社会性质组织与专门从事某种犯罪的犯罪集团，《纪要》作了相应的提示性规定。
　　(2)关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题
　　如前所述，当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地釆用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。正因为如此，司法实践中也逐渐产生了一种模糊认识，认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法犯罪活动也可以形成非法控制。我们认为，无论行为方式最终如何变化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也是依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。
　　(3)如何区分黑社会性质组织的违法犯罪活动和组织成员个人的违法犯罪活动
　　2009年《纪要》通过列举五种具体情形的方式，较好地解决了黑社会性质组织的违法犯罪活动范围问题。但是，由于其并未明确将”符合组织利益或者组织宗旨“作为基本判断标准，在一些个案的审判工作中，如何区分黑社会性质组织违法犯罪活动和组织成员个人违法犯罪活动的问题仍然引发了一定的争议。有鉴于此，《纪要》坐了补充性规定。也就是说，即便是组织者、领导者亲自组织实施的违法犯罪活动，如果确实与维护和扩大组织的势力、实力、影响、经济基础无任何关联，也不是按照组织管理、纪律、活动规约而实施的，也不应当认定为黑社会性质组织的违法犯罪活动。
　　(4)如何认定按照”组织惯例实施的违法犯罪活动
　　在黑社会性质组织犯罪案件中往往存在大量的违法犯罪活动无法直接与组织利益、组织宗旨联系起来，但这些违法犯罪活动大多是在组织者、领导者的纵容之下实施，符合黑社会性质组织约定俗成的行为习惯，客观上又起到了为黑社会性质组织确立非法权威，扩大影响推波助澜的作用，有必要作为组织的违法犯罪活动来处理。因此，《纪要》规定：”组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。”有一种意见认为，对于纯属组织成员个人行为的违法犯罪活动，不能仅因组织者、领导者未尽到禁止义务就作为黑社会性质组织的违法犯罪活动来处理，组织者、领导者也不应承担相应罪责。我们认为，黑社会性质组织的宗旨就是要通过实施违法犯罪活动建立非法秩序，组织者、领导者在创建、管理犯罪组织时，对于组织成员可能实施多种违法犯罪活动有概括的预见和故意。组织者、领导者作为核心认为，犯罪组织的意志很大程度上就是通过组织者、领导者的意志来体现。组织者、领导者在明知组织成员多次实施类似行为的情况下不予明确禁止，可以说明其对此类行为持放任、纵容的态度，也说明此类行为并不违背犯罪组织的意志和宗旨，加之这些行为客观上又对扩大组织影响起到作用，组织者、领导者应当承担责任。
　　4.认定非法控制特征（危害性特征）的问题
　　(1)对于“一定区域”“一定行业”的理解和把握
　　在2009年《纪要》的有关内容的基础上，《纪要》对这两个问题作了进一步解读。不仅明确了“一定区域”包括乡镇、街道、较大的村庄，同时还指出，对于“一定行业”的理解应当结合“一定区域”的概念来把握。简而言之，即便是某一乡镇范围内的同类生产、经营活动，只要从业人员、产业规模要素达到一定程度，也可以视为“一定行业”。
　　(2)关于非法控制特征（危害性特征）的认定
　　2009年《纪姐》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形。前期调研时，许多高级人民法院均反映这八种情形不够具体，诸如“重要影响”“严重影响”等表述还需要进一步明确。综合各方意见，《纪要》以导致人员伤亡、造成直接经济损失、敛财数额巨大等情形为标准，对2009年《纪要》的有关内容予以补充和细化，并使之更具可操作性。其中列举的“直接经济损失”，是指与黑社会性质组织的违法犯罪活动有直接因果关系的经济损失。主要包括以下情形：因违法犯罪活动导致财产损毁、灭失而造成的经济损失；因违法犯罪活动导致停产、停业、减产、破产以及由此承担违约责任而造成的经济损失；因违法犯罪活动导致被迫接受不公平交易而造成的经济损失；其他应当计箅在内的直接经济损失。此外，由于敲诈勒索、聚众扰乱社会秩序等个罪所造成的危害后果也有可能符合八种情形之一，因此，不能简单地认为只要具有其中一种情形，就可以认定非法控制特征。为纠正对此问题的认识，《纪要》专门作了如下说明：“2009年《座谈会纪要》规定的八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织, 从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。”
　　(3)关于是否应当设置“兜底”规定的问题
　　《纪要》在对黑社会性质组织的成员人数、经济实力规模予以量化的同时，也有针对性地设置了 “兜底”规定。对此，有意见认为，“兜底”规定一旦放幵口子，就有可能会使组织特征、经济特征中已经量化的标准失去意义。我们认为，由于实践中的情况极为复杂，确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。设置“兜底”规定，其目的在于突出非法控制特征(危害性特征)的重要性，并不意味着已经量化的标准可以忽略。为此，《纪要》也对适用“兜底”规定认定黑社会性质组织的情形设定了多项限制条件，可以避免出现标准虚置的问题。
　　(二)关于刑事责任和刑罚适用
　　1.已退出或者新接任的组织者、领导者的刑事责任范围
　　《纪要》根据近几年来实践中出现的新情况，明确了在组织者、领导者发生更替的情况下应当如何确定相关人员刑事责任范闱的问题。需要重申的是，刑事责任范围不同于刑事贵任程度。在具体犯罪中，组织者、领导者并非一定是罪责最为严重者，还是应当根据2009年《纪要》的规定，按照其在具体犯罪中的地位、作用来确定责任程度。
　　2.量刑情节的运用问题
　　(1)坦白情节的运用
　　为节约办理黑社会性质组织犯罪案件的司法资源，鼓励包括组织者、领导者在内的黑社会性质组织成员主动交代犯罪事实，《纪要》列举了一般应当适用刑法第六十七条第三款的规定予以从轻处罚的三种情形。其中，前两种情形是针对个罪而言，而第三种情形既包括个罪，也包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
　　(2)对于配合查办案件行为的积极评价
　　运用宽严相济刑事政策分化、瓦解犯罪分子，是打黑除恶专项斗争中的一条宝贵经验。实践中，积极参加者、一般参加者的某些配合司法机关查办案件的协助行为依法难以认定为立功。为了给予积极评价，《纪要》规定对此类协助行为量刑时一般应酌情予以从轻处罚。
　　(3)对于组织者、领导者立功情节的把握
　　《纪要》规定，“组织者、领导者、骨干成员以及‘保护伞’协助抓获同案中其他重要的组织成员，或者骨干成员能够检举揭发其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，原则上依法应予从轻或者减轻处罚”，这与《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的有关内容保持一致。对于“组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索”的情形，《纪要》作了与2009年《纪要》类似的规定。不同的是，《纪要》明确指出，此种揭发检举“如果在是否认定立功的问题上存在事实、证据或法律适用方面的争议，应当严格把握”，进一步体现了不让犯罪分子利用优势地位得利的从严惩处精神。
　　(4)关于通过民事赔偿取得被害方谅解后可否从宽处罚的问题
　　黑社会性质组织犯罪分子通过赔偿经济损失取得被害方谅解后可否酌情从轻处罚，这一直是实践中存在争议的问题。我们认为，黑社会性质组织犯罪不仅社会危害极大，而且组织成员往往可以从违法犯罪活动中获得巨额不法利益，具有较强的经济赔偿能力和社会活动能力。因此，对于通过民事赔偿取得被害方谅解的，量刑时应当从严掌握，以防止犯罪分子有机可乘。当然，对此问题的理解也不应绝对化，对于组织者、领导者、骨干成员以外的其他黑社会性质组织成员，也可以视其所犯具体罪行的严重程度及其在犯罪中的地位、作用，综合考虑被害方是否具有特殊困难等情况，在确认谅解意思真实、赔偿款项与违法所得无关的情况下，酌情予以从宽处罚。
　　3.关于资格刑、财产刑的适用问题
　　由于组织、领导黑社会性质组织罪的法定最髙刑为有期徒刑十五年，积极参加黑社会性质组织罪的法定最高刑为有期徒刑七年，因此，对于组织者、领导者和积极参加者可否适用刑法第五十六条第一款的规定附加剥夺政治权利，以及可否并处没收个人全部财产的问题均存在不同认识。有一种意见认为，司法惯例不宜轻易突破，否则可能会引发示范效应。我们认为，考虑到黑社会性质组织犯罪的特殊危害及其自身特点，有必要加大资格刑、财产刑的适用力度。关于能否附加剥夺政治权利的问题，虽然司法实践中一般都掌握在处刑十年以上的才附加剥夺政治权利，但这并不是法律的明文规定。黑社会性质组织犯罪属于严重危害社会治安、严重破坏社会秩序的犯罪，而有期徒刑五年又是目前重刑率的计算起点，因此，对于因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪而被判处五年以上、十年以下有期徒刑的组织者、领导者和积极参加者，也可以适用刑法第五十六条第一款的规定附加剥夺政治权利。关于对组织者、领导者和积极参加者能否并处没收个人全部财产的问题，我们同样持肯定的观点。首先，刑法并未规定对于判处有期徒刑的被告人不能并处没收个人全部财产。其次，刑法修正案(八)之所以增设财产刑，就是考虑到黑社会性质组织犯罪案件中甄别涉案财产来源、性质的难度极大，仅靠追缴、没收违法所得和犯罪工具不足以彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础。因此，审判时应当充分运用现有法律规定加大惩治力度。最后，《纪要》对于组织者、领导者和部分积极参与者并处没收个人全部财产的前提条件做了较为严格的限定，并非可以随意适用，应符合罪责刑相一致的基本原则。
　　(三)关于审判程序和证据审查
　　1.关于分案审理问题
　　并案审理是审理共同犯罪案件的一般原则，我国刑事诉讼法和相关司法解释对于哪些案件可以分案_审理未作明确规定。黑社会性质组织犯罪案件普遍具有人数多、事实多、罪名多的特点，一律并案审理不仅会给审判工作造成困难，而且也不利于保护被告人的合法权利。例如，某些重大涉黑案件庭审时间长达数十天，不仅被告人超期羁押的情况难以避免，而且也无法充分保障每一名被告人都能有效地行使举证、质证、辩解、辩护等诉讼权利。因此，《纪要》规定，“对于被告人人数众多，合并审理难以保障庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理”，这为解决这一问题提供了依据。同时，为避免分案审理带来的弊端，《纪要》还明确了分案审理的基本原则和一般性要求。应当特别说明的是，在审判实践中分案审理只能是例外情形，凡有条件并案审理的涉黑案件不得随意分案。
　　2.关于证明标准和证据运用问题
　　黑社会性质组织犯罪案件收集证据的难度极大，且“四个特征”往往要靠被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据来证明，证据的稳定性较差。根据这一特点，《纪要》强调涉黑案件应当坚持“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，同时也按照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对如何依据言词证据认定案件事实进行了说明。
　　3.关于法庭举证、质证问题
　　由于法庭举证、质证环节耗时较长，在一些黑社会性质组织犯罪案件的庭审过程中存在举证、质证不规范、随意限制控辩双方质证权利等问题，个别案件甚至没有对“四个特征”问题进行有针对性的举证、质证。另外，由于黑社会性质组织行为特征的认定与个罪事实在证据上多有交叉，法庭审理过程中又往往容易出现重复举证、质证问题。为规范这一庭审环节，《纪要》对法庭举证、质证提出具体要求，同时提供了避免重复举证、质证的具体方案。
　　4.关于对出庭证人、鉴定人、被害人的保护问题
　　《纪要》对证人、鉴定人、被害人保护的衔接问题作了原则性规定，要求人民法院主动了解情况，确保相关保护措施紧密衔接。此外，《纪要》还对刑事诉讼法规定的“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”进行了一定的细化，规定可以采取音频、视频传送的方式作证。
　　(四)关于黑社会性质组织犯罪案件审判工作相关问题
　　1.关于涉案财产的处置
　　涉案财产的处置是黑社会性质组织犯罪案件审判工作中的“老、大、难”问题，究其根本，关键还是在于取证难度极大。为改变司法实践中的乱象，《纪要》要求审判时“应当全面审查证明财产来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据”，并依照刑法和有关司法解释的规定明确了涉案财产追缴、没收的范围，特别是将追缴、没收“合法获取的财产”的范围限定为“实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分”，以防止出现侵害合法财产权利的情况。
　　2.关于发挥庭审功能问题
　　以落实审判中心主义为出发点，《纪要》从制定庭审预案、召开庭前会议、把握争议焦点、有效引导控辩等方面，对黑社会性质组织犯罪案件的庭审工作提出了原则性要求，从而保证庭审能够发挥应有功能。
　　（作者单位：最高人民法院）