第二审法院改变第一审判决认定的罪名后不能加重附加刑

　　【最高人民法院司法解释】
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　近来，有的高级人民法院请示，在审理被告人提起上诉的第二审刑事案件时，第二审人民法院判决改变第一审判决认定罪名的，能否增加适用附加刑或者将罚金刑改为没收财产刑等问题不明确。经研究，批复如下：
　　根据刑事诉讼法第一百九十条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
　　——最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复（2008年6月6日，法释〔2008〕8号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　4．在事实清楚、证据充分案件中的适用。（1）对事实清楚、证据充分，但认定的罪名不当的案件，在不加重原判主刑、附加刑的情况下，可以改变罪名；原判没有判处附加刑的，不得在改变罪召后判处附加刑。（2）对事实清楚、证据充分，但判处的主刑或者附加刑畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，应当限制减刑而没有限制的案件，不得撤销一审判决，直接加重被告人的主刑、附加刑或者适用附加刑、限制减刑。（3）上述两类案件，也不得以事实不清或者证据不足发回一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
　　——张军主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年版，第340页。

　　（二）加重附加刑也是“加刑”
　　我国刑法上规定的刑罚分为两类，一类是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用，即不能同时判处两种以上的主刑，附加刑则既可以独立适用，也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因为，附加刑也是我国刑法中规定的刑罚，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是“加刑”。
　　（三）《批复》在原有司法解释的基础上对附加刑适用进一步明确和细化
　　关于上诉不加刑原则的执行，最高人民法院以往的司法解释中也有所涉及。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第257条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形：（1）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（2）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；（3）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；（4）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；（5）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适周附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
　　其中，第（2）项规定在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；第（5）项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接适用附加刑。但该解释对于第一审判处附加刑的，第二审能否加重附加刑没有规定，各地法院在以往的司法实践中，二审除了增加适用附加刑的，也有将罚金刑改为没收财产的例子，这也属于加重附加刑的处罚。
　　因此，《批复》为了更好地贯彻《刑事诉讼法》第190条规定的“上诉不加刑”原则，在《刑诉法解释》第257条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化，即第一审法院没有判处附加刑的，第二审不能增加适用附加刑；第一审法院原判附加刑较轻的，第二审法院不得改判较重的附加刑。其中，“原判附加刑较轻的，不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形，如不能将罚金刑改为没收财产，不能增加罚金刑的数额，不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等。
　　（四）《批复》阻断了可能规避法律规定的情形
　　《批复》同时也明确，第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或者讧据不足发回第一审人民法院重新审理。这是考虑到以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑，但有通过发回重审的方式，由第一审法院加刑的情况，因此《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断，以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。
　　（五）《批复》明确了纠正第一审判决的法律救济途径
　　那么，是否第一审判决有误，就没有任何途径加以纠正呢？《批复》依照法律规定明确：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”需要指出，不是通过第二审程序进行纠正，而是通过法律规定的特别审判程序——审判监督程序进行。这样，既能够保障被告人的上诉权，有效维护上诉制度，对于确实必须依法改判的，也指明了合法有效的救济途径。
　　需要指出的是，审判监督程序作为特别救济程序，能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的，只有必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。
　　——李洪江：《最高人民法院（关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复）的理解与适用》，载《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），法律出版社2008年版，第61-67页。

　　说明
　　适用“上诉不加刑”原则酌具体情形包括，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理：必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

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