《诈骗罪司法解释》与《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，关于财物是否适用善意取得制度的完整理解

　　【最高人民法院司法解释】
　　第十一条　被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
　　（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
　　（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
　　（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
　　（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
　　第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
　　——最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定（2014年10月30日，法释〔2014〕13号）

　　第十条　行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
　　 （一）对方明知是诈骗财物而收取的；
　　 （二）对方无偿取得诈骗财物的；
　　 （三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
　　 （四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
　　 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年3月1日，法释〔2011〕7号）

　　【最高人民法院主流观点】
　　《诈骗罪司法解释》与《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规范的主体不同，一个是刑事审判庭，一个是执行局；适用范围存在差异，一个是只针对骗财物，一个是生效刑事裁判认定的所有赃款赃物。所以条文的内容又存在显著差异。对比两个条文，有助于把握本条文的特征，加深对本条文的理解。具体而言，理解本条文，应注意如下问题：
　　（一）财产范围与流转方式
　　1．财产范围
　　与《诈骗罪司法解释》第十条不同，本条适用于生效刑事裁判认定为赃款赃物的所有财物，而《诈骗罪司法解释》第十条只针对诈骗财物。
　　2．流转方式
　　《诈骗罪司法解释》第十条只规定了清偿债务、转让给他人两种流转方式，而本条文增加规定了“设置其他权利负担”的情形。从广义上讲，也可以视为增加了一种财产的流转方式。增加这一流转方式后，条文的适用范围更为广泛，以适应实践中的复杂情形。
　　整个行为的过程、目的、结果等方面的表述，是直接证据，具有较强的证明力。而且犯罪嫌疑人第一次在公安派出所接受侦查员询问以及刑拘后第一次接受讯问时的供述，由于其思考反侦查的时间相对较少，也没有看守所其他关押人员的所谓“经验传授”，一般而言，其供述相对真实可信。因此，首问证据在整个言词证据系统中，具有举足轻重的作用。但现实中，由于侦查员往往对假币类案件的知识储备不足、经验欠缺，首次询问、讯问的针对性不太强，收集的言词证据系统性也有所欠缺，导致嫌疑人在后续的时间里，有了充足时间来酝酿自己的“口供”，给假币类犯罪案件的办理带来被动。有鉴于此，在特定场合应当允许司法机关推定行为人具有走私的主观故意。为了严惩走私假币犯罪，明确证据标准，强化打击力度，有必要在司法解释中发挥原则的概括性和类型的具体性作用，采取一般原则加具体行为的方式，对犯罪嫌疑人何种行为可推定为“明知”予以明确规定，以期对司法办案实践起到积极的规范和引导作用。针对走私犯罪的一般特征，《走私意见》就行为人主观明知的认定作了一般性规定。《走私意见》第5条第2款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）使用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”
　　针对走私假币犯罪的特殊性，对行为人对涉案假币是否明知的认定，应当依据行为人实施假币犯罪行为的过程、方式，假币被查获时的情形等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的，可以认定其“明知’’是假币，但有证据证明确属被蒙骗的除外：执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获假币的；以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避执法机关检查，在其携带、运输、邮寄。
　　（二）应予追缴的情形
　　本文规定了在赃款赃物流转后应予追缴的四种情形，分别为：（一）第三人明知是涉桌财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
　　从上述四种情形看，前三种都是关于具体情形的列举，对应《诈骗罪司法解释》第十条所列四种情形；①本条文第四种情形是一个兜底条款，相对于《诈骗罪司法解释》第十条而言，属于新增情形。增加规定兜底性条款，其目的在于扩大适用范围，以适应实践中各种复杂的情形。
　　（三）第三人善意取得情形下的处理
　　本条文的第二款分为两个部分，前半部分规定了执行程序对善意取得赃款赃物情形的处理，基本相当于《诈骗罪司法解释》第十条的第二款。但是有所不同的是，相对于《诈骗罪司法解释》第十条第二款的“不予追缴”，本条文增加规定了不予追缴的限制性条件“在执行程序中”。如此规定的原因在于适用财产范围的扩大。在《物权法》及相关司法解释对诈骗财物之外的其他赃款赃物是否适用善意取得未予明确规定的情况下，基于审判与执行分离原则，只规定执行程序中不予追缴，给审判程序留出处理空间，更为稳妥。
　　（四）第三人善意取得情形下受害人另行救济的问题
　　本条文第二款的后半部分规定：作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。即本条文对第三人善意地取得涉案赃款赃物的情形，为受害人提供了另行诉讼进行救济的机会。对此，应从如下方面理解：
　　1．法律规范方面。
　　第一，《物权法》并未禁止赃物适用善意取得制度。《物权法》第一百零七条、第一百一十四条只是规定了遗失物、漂流物等在适用善意取得时要受到限制，并未对赃物的适用问题予以表态。这给赃物能否及在多大程度上适用善意取得留下了解释的空间。
　　第二，《诈骗罪司法解释》并未禁止通过另行诉讼的方式主张返还赃物。首先，《诈骗罪司法解释》第十条只是规定了对第三人善意取得“诈骗财物”的情形不予追缴，并未涉及“盗抢财物”是否追缴问题。而其他国家与地区的立法例，在善意取得制度是否适用问题上，并未同等对待上述两种财物。各国一般都把盗赃与遗失物并列，作为善意取得制度适用的例外，但是对于诈骗财产一般不予涉及。原因在于两种财物的性质不同，前者是“非因权利人之意思而脱离占有物”，后者则是“依当事人的意思脱离占有物”（虽然是受骗，但的确是主动交出）。进而有人主张，对于前者，应不予适用善意取得，而对于后者则应予适用善意取得。其次，《诈骗罪司法解释》第十条只是规定了在刑事审判程序中不予追缴，并未予禁止通过另行诉讼的方式主张返还。
　　第三，《刑诉法解释》第一百三十九条的理解。该条司法解释规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该条规定确立了追缴与责令退赔的强行适用性，对于非法占有、处置被害人财产的情形，不允许通过附带民事诉讼的方式进行救济。与此相关的是，2013年10月21日最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》主要内容为：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”但是基于如下两个理由，上述司法解释规定和司法性文件不影响本条文关于另行诉讼的规定：第一，两个规则适用情形不同，上述批复约束审判行为，针对的是判决前已经发生的占有、处置行为；而本条文适用于执行程序中，主要针对的是判决后发生的占有、处置行为。比如，判决追缴的财物，判决生效后当事人善意取得了该财产，根据既判力一般原理，判决无法约束判决生效后发生的事实，此时允许受害人另诉救济，既是保护受害人合法权利的需要，也不违反判决的既判力与司法权威。第二，从效力层级看，上述批复是一般的规范性文件，并非司法解释，且出台在前；丽本条文是司法解释，且生效在后，所以本条文的法律效力高于该批复。
　　2．从法理看，应当允许赃物原所有权人在符合法定条件时行使原物返还请求权。根据《物权法》第一百零七条的规定，遗失物的善意取得都受到限制，对于赃物一概适用善意取得不符合“举轻以明重”的法理。在赃物被其他人取得的情况下，应当允许受害人像遗失物的原所有权人一样，享有“自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”的权利。而这种权利，基于审判与执行职能的分离，显然不宜在执行程序中行使，而需通过诉讼程序进行。
　　——最高人民法院执行局主编：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第149页。