刑事附带民事诉讼的提起与受理

　　【刑事审判参考性案例】
　　【第25号】刘海交通肇事案——雇主应否对其雇员的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任
　　【第48号】赵喆操纵证券交易价格案--非法侵入计算机信息系统抬高股票价格获利的行为如何处理

　　【最高人民法院法官著述】
　　关于附带民事诉讼的提起时间，刑事诉讼法只是规定“在刑事诉讼过程中”被害人有权提起。但刑事诉讼是由立案、侦查、起诉、审判和执行等阶段所组成，如果允许在这个过程中都可以提起附带民事诉讼而没有任何限制，势必带来种种问题。有鉴于此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对附带民事诉讼的提起时间作了规定。根据该规定，在司法实践中，掌握附带民事诉讼的提起时间，要注意以下问题：一是附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审宣判前提起。即被害人可以在刑事案件立案后至第一审法院判决前的任何阶段提起附带民事诉讼。公诉案件在侦查阶段，可以向侦查机关提出；侦查结束，移送人民检察院审查起诉阶段，可以向人民检察院提出；提起公诉移送人民法院审判阶段，可以向人民法院提出。自诉案件在起诉的同时就可以提出。但提起的终止时间是一审宣判前。如果允许在第一审宣判后提起，则附带民事诉讼案件的审级可能与刑事案件的审级不一致，不利于刑事案件的及时审结。二是入民法院受理刑事案件后，可以告知被害人有权提起附带民事诉讼。目前，我国公安机关的法律水平仍不是很高，一些被害人还不知享有这一诉讼权利，有的还担心“赔了不罚”，因而没有提起附带民事诉讼。人民法院在受理刑事案件时告知被害人有权提起附带民事诉讼，可以避免被害人在开庭审理甚至一审宣判后再提起附带民事诉讼的情况发生，使法院处于主动地位。经告知，有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，人民法院应当准许，并记录在案。
　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第91条规定：提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状。书写诉状确有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，向原告人宣读；原告人确认无误后，应当签名或者盖章。
　　人民法院收到附带民事诉讼后，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第88条的规定，应当就下列条件进行认真审查：（1）提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人是否符合法定条件；（2）是否有明确的被告人；（3）是否有请求赔偿的具体要求和事实根据；（4）被害人的物质损失是否是由被告人的犯罪行为造成的；（5）是否属子人民法院受理附带民事诉讼的范围。对于符合上述条件的，人民法院应当受理，不符合的，应当裁定驳回起诉。
　　——熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第393 -395页。

　　第一，根据《刑事诉讼法》第77条第3款的规定：“人民法院在必要时，可以查封或者扣押被告人的财产。”所谓“必要时”，主要是指发现被告人或其家属有可能转移、隐匿财产的时候。人民法院查封或者扣押被告人的财产，既可以根据附带民事诉讼原告人的申请，也可以依职权主动进行，目的是保证附带民事诉讼的请求得以实现。
　　第二，附带民事诉讼是一种因被告人犯罪行为而引起损害赔偿的民事诉讼，只不过它和刑事诉讼都是由被告人同一行为引起的，为了审理的方便，在刑事诉讼中一并解决，因此，本质上是一种民事诉讼，和刑事诉讼不能互相代替。
　　第三，关于审理附带民事诉讼案件是否收取诉讼费的问题。对于公诉案件中提起附带民事诉讼，人民法院不收取诉讼费，这一点没有什么争议。但对于自诉附带民事诉讼案件是否收取诉讼费，则有不同意见。我们认为，附带民事诉讼案件，是一种因为犯罪行为侵犯他人人身权利、财产权利所引起的诉讼，被害人已经遭受犯罪行为侵害，提起附带民事诉讼时收取诉讼费会损害人民法院的形象。至于实践中出现的问题，完全可以通过严格立案审查加以解决。经反复研究，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第102条规定：“入民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”
　　——熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第397—399页。

　　【司法信箱】
　　问题：我院于2002年8月26日开庭审理被告人李某故意杀人一案，并于2002年9月16日作出一审判决，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。李某没有提出上诉。被害人张某的姐夫（诉状中所列）王某以原告诉讼代理人的身份写了一份刑事附带民事诉状寄到市检察院，我院于9月13日收到该诉状。鉴于该诉状中没有写明明确的原告，只有诉讼代理人王某的签名，不符合刑事附带民事诉讼的基本形式要求和立案条件，我院以“通知”的形式告知王某。10月3日，被害人张某的父亲以原告的身份向我院寄来一份刑事附带民事诉状。对于上述情况，形成两种意见：一种意见认为，鉴于当事人缺乏相关法律知识，在其作出更正后，依据《刑事诉讼法》第78条规定，在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼；另一种意见认为，第一份诉状不符合法定要求，视为没有提起，第二份诉状又超出法定期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条有关规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。
　　请问：以上两种意见哪种正确？如果第二种意见正碗，民事诉讼应由哪个法院管辖，是由犯罪地的基层人民法院，还是由服刑地的基层人民法院管辖？
　　《人民司法》研究组认为：《刑事诉讼法》第78条关于“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件的审判过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”的规定，其前提是有权提起刑事附带民事诉讼的人已经在法定期间内提出了附带民事诉讼，反之则不适用该规定。根据你的来信，在人民法院受理该刑事案件以后，第一审判决宣告以前，王某以原告诉讼代理人的身份提出附带民事诉讼请求，但未写明明确的原告，不符合人民法院受理附带民事诉讼的要求，应视为在法定期间内，有权提起附带民事诉讼的人没有提起附带民事诉讼。对于在第一审判决宣告以后，被害人张某之父又以原告名义提出的附带民事诉讼，应按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定处理，即人民法院不予受理，告知当事人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。至于该民事诉讼的管辖问题，应根据民事诉讼法的有关规定予以确定。
　　——《人民司法》2003年第1期（总第468期）

　　问题：我院受理一件故意伤害案件，被害人在公安、检察阶段均未提起刑事附带民事诉讼，在法院审理中，也未向法院提起刑事附带民事诉讼。请问，法院是否应当通知被害人，征求其是否提起民事诉讼后，再开庭审理？
　　《人民司法》研究组认为：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第84条的规定，人民法院受理刑事案件后，应当主动了解有权提起刑事附带民事诉讼涉案当事人是否已经在侦查、起诉阶段提起刑事附带民事诉讼等情况；对于没有提起刑事附带民事诉讼的当事人要主动告知其权利；对于有权提起刑事附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当记录在案。只有这样做，才能避免因当事人不知晓自己的权利而错过可以提起刑事附带民事诉讼的时间，充分保障被害一方当事人的合法权益。
　　——《人民司法》2004年第2期（总第481期）

　　问题：我院审理一起自诉人杨某甲指控被告人杨某乙犯故意伤害及附带民事赔偿一案，经开庭审理，查明被告人犯伤害罪的罪名成立，但自诉人自愿放弃追究其刑事责任，撤回刑事起诉，本院裁定准许。但附带民事诉讼双方未能达成协议，附带原告仍坚持诉讼。对此，应如何处理？第一种意见认为，经开庭审理，本案事实已查清，赔偿责任已明确，从节约审判资源、减轻当事人诉累出发，可以参照《刑事诉讼法》第101条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第205条之规定，用刑事附带民事判决书一并作出判决。第二种意见认为，《刑事诉讼法》和《解释》这两条规定，是针对不构成犯罪依法宣告无罪案件的处理依据，对自诉案件已构成犯罪，但自诉人自愿撤回刑 事起诉的，适用何种法律文书处理，法律没有明确规定；刑事部分既然撤诉，附带民事诉讼已无根基，应重新立案、登记案号，作出民事赔偿判决。请问以上哪种意见正确？
　　《人民司法》研究组认为：根据有关司法解释规定，刑事自诉案件的自诉人在法院审理过程中，自愿放弃追究被告人的刑事责任，撤回刑事起诉，法院裁定准许的，刑事诉讼已经结束。附带民事诉讼双方未能达成协议的，如果附带民事诉讼的原告坚持起诉的，应当告知其可以作为民事案件另行起诉。对信中所述第一种意见中一并作出判决的观点，我们认为，《解释》有关一并作出判决的规定，是针对被告人的行为不构成犯罪或者依法宣告无罪的案件，在这种情形下，刑事诉讼依然存在，因此可以对附带民事诉讼部分一并作出判决；而自诉人撤诉的情况下，刑事诉讼已经不存在。因此，二者属于不同情形，后者不能采用一并作出判决的做法。
　　——《人民司法》2007年第13期（总第528期）

【第25号】刘海交通肇事案——雇主应否对其雇员的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任

　　一、基本案情
　　附带民事诉讼原告人苏田保，男，48岁，农民。系本案被害人苏军之父。
　　被告人刘海，男，29岁，个体司机。因涉嫌犯交通肇事罪，于1996年10月23日被逮捕。
　　附带民事诉讼被告人李军，男，34岁，个体司机。系本案肇事车辆所有人。
　　内蒙古自治区临河市人民检察院以被告人刘海犯交通肇事罪，向内蒙古自治区临河市人民法院提起公诉。
　　临河市人民检察院起诉书指控：
　　被告人刘海酒后驾车与苏军发生相撞事故后，逃离现场。被害人苏军因颅脑损伤，经抢救无效死亡。被告人刘海的行为已构成交通肇事罪，情节严重，应从重处罚。
　　附带民事诉讼原告人苏田保诉称：被告人刘海酒后驾车肇事，撞伤其子苏军，又未采取抢救措施，造成苏军死亡，给其造成了巨大经济损失，要求被告人刘海赔偿经济损失68，000余元，附带民事诉讼被告人李军负连带赔偿责任。
　　被告人刘海对所指控的犯罪事实没有异议，但辩称没有财产，无力赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
　　附带民事诉讼被告人李军辩称，被告人刘海未经其同意，擅自动用车辆送与其一起喝酒的朋友回家，途中发生交通事故，其不承担连带赔偿责任。
　　临河市人民法院经公开审理查明：
　　被告人刘海受李军雇佣，担任蒙L-02895康明斯货车司机。1996年10月8日晚7时许，被告人刘海与其朋友贾德明、田海军等人一起饮酒，酒后擅自驾驶蒙L-02895康明斯货车送贾德明等人回家。晚9时许，当货车行至临河市卫校附近时，与反方向行驶的骑自行车人苏军相撞，发生事故。肇事后，被告人刘海驾车逃离现场，次日被抓获归案。被害人苏军因颅脑损伤，经抢救无效死亡。
　　临河市人民法院认为：被告人刘海酒后驾车，造成重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪，肇事后逃逸，情节严重，应从重处罚。被告人刘海的行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人李军作为肇事车辆的所有人，应负连带赔偿责任。
　　临河市人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十三条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和第一百三十条的规定，于1997年3月4日判决如下：
　　1.被告人刘海犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年；
　　2.被告人刘海赔偿附带民事诉讼原告人苏田保的经济损失39，034.2元，附带民事诉讼被告人李军承担连带赔偿责任。
　　一审宣判后，附带民事诉讼被告人李军不服，以刘海酒后驾车肇事，又逃逸，此次事故中自己无任何责任，不承担经济赔偿的连带责任等为由，向巴彦淖尔盟中级人民法院提出上诉。
　　巴彦淖尔盟中级人民法院经审理认为：被告人刘海酒后驾车肇事，致被害人苏军死亡的行为，已构成交通肇事罪。对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。原审判决对被告人刘海定罪准确，判处经济赔偿合理。但被告人刘海在履行雇佣工作以外，未经上诉人李军同意擅自动用车辆，酒后肇事，属于非执行职务行为，上诉人李军不应承担连带赔偿责任，原审判决判处李军承担民事赔偿的连带责任不当，应予纠正。上诉人李军提出的上诉理由成立。
　　巴彦淖尔盟中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十三条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1998年2月20日判决如下：
　　1.维持临河市人民法院（1997）临法刑初字第39号刑事附带民事判决对被告人刘海的定罪量刑及经济赔偿部分，即被告人刘海犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，赔偿苏田保经济损失39，034.2元；
　　2.撤销临河市人民法院（1997）临法刑初字第39号刑事附带民事判决对附带民事诉讼被告人李军的判决部分，即李军承担连带赔偿责任；
　　3.上诉人李军不承担民事赔偿的连带责任。
　　二、主要问题
　　1.附带民事诉讼的成立应具备哪些条件？
　　2.附带民事诉讼的当事人如何确定？
　　3.雇主应否对其所雇司机的非职务行为造成的损害结果负连带赔偿责任？
　　三、裁判理由
　　（一）被告人刘海犯交通肇事罪，同时应承担民事赔偿责任被告人刘海酒后驾车，肇事后逃逸，造成苏军颅脑损伤，经抢救无效死亡，依照1979年刑法第一百一十三条和《中华人民共和国刑法》第一百一十三条的规定，被告人刘海的行为，都构成交通肇事罪，刘海应依法承担刑事责任。其交通肇事行为导致苏军死亡，给附带民事诉讼原告人苏田保造成经济损失，根据《中华人民其和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，应当承担损害赔偿的民事责任。无钱赔偿不是免除民事赔偿责任的抗辩理由。被告人刘海的辩护理由不能成立。
　　（二）附带民事诉讼成立的条件
　　被告人刘海的交通肇事行为，在刑法上构成犯罪，在民法上构成侵权，可以分别依照刑事法律和民事法律解决其刑事责任和民事责任。为方便当事人诉讼，法律专门设立了刑事附带民事诉讼制度，允许司法机关根据被害人及其他有关人的申请，适用刑事诉讼程序，对这两种诉讼合并审理，同时确定被告人刑事责任和民事责任，以避免裁判上的矛盾和减少当事人的讼累。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的，带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼的成立必须同时具备以下三个条件：
　　1.被告人的行为已构成犯罪。这是附带民事诉讼成立的必要前提。如果被告人的行为不构成犯罪，即使存在侵权行为，也不能提起附带民事诉讼，而应成为独立的民事诉讼。
　　2.被害人遭受了物质损失。法律设立刑事附带民事诉讼制度，是为了解决犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼，而仅成立刑事诉讼。应当注意的是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，附带民事诉讼仅解决犯罪行为给被害人所造成的物质损失，而不包括其行为给被害人造成的精神损失。关于物质损失的范围，应根据案件的具体性质，依照相关的民事法律、法规来确定。本案中，被告人刘海的交通肇事行为，导致了苏军的死亡，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《道路交通事故处理办法》第三十六条的规定，应当赔偿附带民事诉讼原告人苏田保因误工减少的收入、丧葬费、苏军生前扶养的人必要的生活费等费用。3.犯罪行为与受害人的物质损失之间有直接因果关系。刑事被告人的犯罪行为与被害人的物质损失之间的因果关系应该是直接的、明确的，即犯罪行为是造成物质损失的唯一或者主要原因，并且物质损失在性质上应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，也就是说，受害人因犯罪行为可能遭受的物质损失，即可得利益的损失不能要求赔偿。
　　（三）本案中苏田保有权提起附带民事诉讼
　　因被告人的犯罪行为遭受物质损失，在刑事诉讼过程中依法提出赔偿请求的公民、法人和其他组织，是附带民事诉讼原告人。在一般情况下，附带民事诉讼原告人就是刑事案件的被害人。但根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第八十四条的规定，如果被害人是无行为能力或者限制行为能力人时，其法定代理人有权以刑事被害人的名义提起附带民事诉讼；刑事被害人死亡时，其近亲属有权以附带民事诉讼原告人的名义，提起附带民事诉讼。本案中，刑事被害人苏军死亡，被害人之父苏田保有权以自己的名义提起附带民事诉讼，要求被告人刘海承担民事赔偿责任，即依法可以成为附带民事诉讼原告人。
　　（四）刘海和李军都是附带民事诉讼被告人对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，并被要求赔偿的人是附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人一般是刑事被告人，但根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第八十六条的规定，下列人员应当对被告人的犯罪行为造成的物质损失依法负有赔偿责任，可以成为附带民事诉讼被告人：1.没有被追究刑事责任的其他共同致害人；
　　2.未成年刑事被告人的监护人；3.已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；4.共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；5.其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。这里的“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，一般是指刑事被告人在其执行职务或者业务活动中实施了犯罪行为，其所属单位或者雇佣他的个人对其犯罪行为所造成的物质损失应负有赔偿责任，例如，国家机关工作人员在执行职务中渎职犯罪的，不属于国家赔偿法赔偿的范围，就应以其所属国家机关作为附带民事诉讼被告人；刑事被告人在执行法人的经营或业务活动中犯罪的，应以该法人作为附带民事诉讼被告人；雇员在为雇主服务期间实施了与其服务有关的犯罪行为，给他人造成了物质损失的，雇主也可以成为附带民事诉讼被告人。本案中，被告人刘海作为交通肇事的责任人，对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任，毋庸置疑是本案的附带民事诉讼被告人。李军作为肇事车辆所有人，根据《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，讥动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。因此，李军也应为本案附带民事诉讼被告人。
　　（五）李军不承担连带赔偿责任刑事附带民事诉讼在本质上是一种民事诉讼，是由侵权行为而引起的损害赔偿的民事诉讼。刑事附带民事诉讼中的损害赔偿，与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是一种民事责任。但刑事附带民事诉讼中的损害赔偿的归责原则，不能适用一般的民事侵权损害赔偿责任原则，即刑事附带民事诉讼中的损害赔偿只能适用过错责任原则，不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这是因为刑事附带民事诉讼中的损害赔偿以行为人的行为构成犯罪为前提，而构成犯罪的主观要件，是行为人主观上的罪过。行为人无主观罪过，就不构成犯罪，因而也就不存在刑事附带民事诉讼中的损害赔偿。本案中，上诉人李军与被告人刘海之间虽然存在着雇佣关系，但被告人刘海动用车辆送朋友回家，既非正常业务，又没有得到雇主李军的同意，并且在酒后驾车，途中发生交通事故，侵犯了苏军的人身权，给附带民事诉讼原告人苏田保造成了经济损失，李军对此没有任何过错，因而不承担连带赔偿责任。上诉人的上诉理由应予支持。仅从这一点看，巴彦淖尔盟中级人民法院二审改判上诉人李军不承担连带赔偿责任是正确的。
　　但是，应当指出，根据《道路交通事故处理办法》第三十一条，……承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付的规定，李军虽然不承担连带赔偿责任，但因交通肇事责任人刘海没有经济赔偿能力，李军作为车辆所有人，其垫付被害人损失的民事责任是不能免除的。
　　（审编：张军）

【第48号】赵喆操纵证券交易价格案--非法侵入计算机信息系统抬高股票价格获利的行为如何处理

　　一、基本案情
　　公诉机关：上海市静安区人民检察院。
　　被告人：赵喆，男，29岁，上海市人，大专文化程度，石家庄信托投资股份公司上海零陵路证券交易营业部电脑部交易清算员，1999年7月1日被逮捕。
　　上海市静安区人民检察院以被告人赵喆犯操纵证券交易价格罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：被告人赵喆为了抬高股票价格，以便其本人及朋友能在抛售股票时获利，利用计算机侵入三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部（以下简称三亚营业部）的计算机信息系统，对该部待发送的委托数据进行修改，以致“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格被抬高。赵喆及其朋友乘机抛售股票获利数万元，而三亚营业部因此遭受295万余元的经济损失。赵喆的行为已构成操纵证券交易价格罪，应当按《中华人民共和国刑法》第一百八十二条的规定处罚，还应当责令其给被害单位赔偿造成的经济损失。
　　被告人赵喆辩称：关于“莲花味精”股票在4月16日下午开盘时涨停（即股票价格上涨至前市该种股票收盘价格的一定比例时，股市采取的停牌限制上涨措施）一事，我没有明确告诉过高春修，其抛售“莲花味精”股票，与我无关。
　　赵喆的辩护人辩称：赵喆是对计算机信息系统中存储的数据进行修改，对其行为应当按刑法第二百八十六条第二款的规定处罚。高春修买卖“莲花味精”股票，与赵喆的行为没有必然的因果关系。赵喆是初犯，认罪态度较好，对造成被害单位的经济损失也表示愿意尽力赔偿，故对赵喆应当从轻处罚，并应当适用缓刑。另外，被害单位遭受经济损失的原因，除与赵喆的行为有关以外，强制平仓也是一个原因，因此该损失不能都由赵喆赔偿。
　　上海市静安区人民法院经审理查明：
　　被告人赵喆曾受过电子专业的高等教育，且具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。
　　1999年3月31日下午，被告人赵喆到被害单位三亚营业部的营业厅，通过操作专供客户查询信息所用的电脑终端，非法侵入三亚营业部的计算机信息系统，发现该系统中的委托报盘数据库未设置密码，即萌生了通过修改该数据库中的数据抬高上市股票价格，以便使自己在抛售股票时获利的念头。4月15日，赵喆再次通过三亚营业部的电脑侵入该营业部的计算机信息系统，先复制下委托报盘数据库，再对该数据库进行模拟修改。当修改获得成功后，赵喆即决定次日实施。为了炫耀自己具有操纵股市变动趋势的“能耐”，赵喆示意股民高春修先购进“莲花味精”股票，待该种股票价格上扬时，抛售获利。
　　4月16日中午股市休市时，被告人赵喆在三亚营业部的营业厅里通过操作电脑终端，对三亚营业部准备向证券交易所发达的委托报盘数据内容进行了修改，将周某等5位股民买卖其他股票的数据，均修改成以当日涨停价位委托买入“兴业房产”198.95万股、“莲花味精”298.98万股。当日下午股市开盘时，上述修改过的数据被三亚营业部发送到证券交易所后，立即引起“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的价格大幅度上扬。赵喆乘机以涨停价抛售了其在天津市国际投资公司上海证券业务部帐户上的7800股“兴业房产”股票，获利7277.01元。股民高春修及其代理人王琦华也将受赵喆示意买入的8.9万股“莲花味精”股票抛出，获利8.4万余元。由于拥有这两种股票的股民都乘机抛售，使发出买入信息的三亚营业部不得不以涨停价或接近涨停价的价格买入，为此需支付6000余万元的资金。三亚营业部一时无法支付此巨额资金，最后被迫平仓，遭受经济损失达295万余元。案发后，公安机关为三亚营业部追回经济损失40余万元。
　　为证明上述指控，公诉人提交了如下证据。
　　1.被告人赵喆的履历和赵喆原所在工作单位出具的证明材料证实：赵喆毕业于上海第二工业大学应用电子专业，曾先后在两家从事证券交易的单位工作，熟识证券行业计算机操作业务。赵喆的供述也印证了上述事实。
　　2.三亚营业部1999年4月16日的报案材料、4月19日的“分析报告”证实：三亚营业部经对其计算机系统进行检查，发现委托报盘的数据库先后在3月31日、4月15日、4月16日被“黑客”多次侵入。“分析报告”还反映，4月15日“黑客”曾经复制过数据库，并进行删除和修改。被告人赵喆的供述与上述情况反映相符。
　　天津市国际信托投资公司上海证券业务部的资金帐户对帐单证实：被告人赵喆在该帐户有7800股“兴业房产”股票。印证了赵喆关于想使自己原先购入的7800股“兴业房产”股票在抛售时能减少损失的供述。
　　上海证券交易所电脑技术部经对三亚营业部计算机系统进行检查后作出的情况分析和三亚营业部电脑操作人员周斌的证言证实：三亚营业部计算机系统的委托报盘数据库未设置密码，只要掌握一般计算机知识和了解证券行业计算机系统特点，便可侵入并对其中数据进行修改。证实的情况与被告人赵喆的供述一致。
　　上海市公安局静安分局的侦查实验情况记录和公安部第三研究所的“关于三亚营业部计算机系统中委托报盘数据库被侵入并被修改数据的现实可行性结论”鉴定书，与三亚营业部的“分析报告”和被告人赵喆的供述相符。
　　3.三亚营业部对其计算机系统进行检查的结果、该部4月16日的现场监控录像带以及被告人赵喆所在单位的同事王洋、刘景亚对监控录像带中人物图像指认的结果证实：赵喆在4月16日中午到过三亚营业部营业厅，通过操作计算机侵入计算机信息系统，并将待发送的周某、李某、周某某、严某某、屠某某5位股民委托买卖其他股票的报盘数据作了修改。将5位股民的原始委托数据查询单与被修改的数据进行对照后证实：股民周某某、李某原于4月16日委托买卖“审能股份”、“丰华圆珠”的数据，被改为以涨停价10.93元分别买入“兴业房产”99.9万股和99.05万股；股民周某某、严某某、屠某某原于4月16日委托买卖“金健米业”、岁宝热电”和“福建水泥”的数据，被修改为以涨停价12.98元分别买入“莲花味精”99.99万股、99.03万股和99.96万股。5位股民委托报盘数据被修改的内容，与被告人赵喆的供述相吻合。
　　4.股民高春修的陈述证实：被告人赵喆在4月14日告知其“莲花味精”股票会在16日下午涨停，可以买进一些。于是，他在4月15日嘱其代理人王琦华买进了“莲花味精”股票7.9万股，王琦华本人也跟着买进同样股票1万股。高春修的陈述得到王琦华证言的印证。高春修、王琦华的证言还证实：4月16日下午股市尚未开盘，即以涨停价委托卖出在4月15日买入的“莲花味精”股票。赵喆供认，曾叫高春修事先买些“莲花味精”股票。
　　5.三亚营业部的报案报告和5位股民的交割单、三亚营业部财务人员孙春皎关于其单位遭受经济损失的陈述、被告人赵喆抛出“兴业房产”的交割单和股民高春修及其代理人王琦华的证言证实：赵喆非法修改数据后，即电话通知天津市国际信托投资公司上海证券业务部将其名下的7800股“兴业房产”股票卖出；被赵喆修改过的数据在当日下午股市开盘时，即被发送到交易所，两种股票的价格不久即被抬高至涨停价位，引起这两种股票价格和交易量大幅上扬，出现异常波动；有总价格6000余万元的近500万股的两种股票被三亚营业部买入，最后导致平仓，造成该营业部295万余元的经济损失；扣除公安机关追回的部分损失外，尚有240多万元无法追回。同时，这些证据也反映了赵喆、高春修等人乘机抛售股票从中获利的事实。
　　以上证据经审查和庭审质证，能够作为认定本案事实的根据。
　　上海市静安区人民法院认为：
　　随着我国经济和科学技术的发展，计算机在社会生活的各个领域已经被广泛使用。同时，涉及计算机的各种犯罪也逐渐增多，日渐成为社会不安定的一种因素。因此，依法惩治针对计算机和使用计算机进行的各种犯罪，已成为刑法的重要任务。
　　被告人赵喆身为证券行业从业人员，理当自觉执行证券管理制度、维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友所持的股票得以高价抛售，从中获取非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为地操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，给三亚营业部造成巨大经济损失，情节严重。赵喆的行为已触犯刑法第一百八十二条第一款第（四）项的规定，构成操纵证券交易价格罪，应当依法承担刑事责任；依照刑法第六十四条的规定，赵喆违法所得的7277.01元，应当予以追缴；依照刑法第三十六条第一款的规定，对给被害单位三亚营业部造成的经济损失，赵喆应当赔偿。
　　刑法第二百八十六条第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”，是破坏计算机信息系统罪。此罪侵犯的客体，是国家对计算机信息系统设立的安全保护制度。刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的”，构成操纵证券交易价格罪，其中第（四）项将“以其他方法操纵证券交易价格”规定为犯罪情形之一。此罪侵犯的客体，是国家对证券的管理制度和投资者的合法权益。被告人赵喆的整个行为，从现象上看是非法侵入了他人的计算机信息系统，修改了他人计算机信息系统中存储的数据，致使他人计算机信息系统的部分信息遭到破坏。这些表像，与刑法第二百八十六条第二款规定的犯罪行为相似。但是赵喆并非以破坏国家对计算机信息系统设立的安全保护制度为目的的实施犯罪行为，其行为主观上是想在引起股票价格异常上涨时抛售股票获利，客观上引起了股市价格的异常波动，结果也确实使自己及朋友获得了利益，而给三亚营业部造成295万余元的损失。赵喆的犯罪，虽然使用的手段牵连触犯了刑法第二百八十六条第二款的规定，但是侵犯的客体是刑法第一百八十二条所保护的国家对证券的管理制度和投资者的合法权益，因此构成的是操纵证券交易价格罪，不是破坏计算机信息系统罪。检察机关指控的罪名成立。
　　股民高春修于4月15日买进数万股“莲花味精”股票，在4月16日午市开盘前即以涨停价位委托抛出，其委托的价格与开盘后出现的涨停价位相符。因此，高春修关于是被告人赵喆让其买进该股票的证词，是可信的。赵喆关于高春修抛售股票与其无关的辩解，赵喆的辩护人关于高春修买卖“莲花味精”股票与赵喆的行为没有必然因果关系的辩护意见，均不予采纳。
　　由于被告人赵喆修改了数据，以致被害单位三亚营业部发出了错误的买入信息，从而遭受经济损失。从表面上看，三亚营业部似乎是因无力支付而被强制平仓造成损失，但根本原因却在于赵喆的扰乱股市行为。赵喆理应对三亚营业部遭受的全部经济损失承担责任。赵喆的辩护人提出强制平仓是遭受经济损失的原因之一，因此该损失不能都由赵喆赔偿的辩护意见，不予采纳。
　　被告人赵喆虽是初犯，但犯罪手段恶劣，社会危害性大，并且给被害单位造成的绝大部分经济损失至今仍未挽回，故赵喆的辩护人要求对赵喆适用缓刑的辩护意见，不予采纳。鉴于赵喆归案后交待问题态度较好，可酌情从轻处罚。
　　综上，为维护证券市场的正常管理秩序，惩治操纵证券交易价格的犯罪行为，上海市静安区人民法院于1999年11月11日判决：
　　一、被告人赵喆犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
　　二、被告人赵喆赔偿被害单位三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部经济损失计人民币2497604.62元。
　　三、追缴被告人赵喆的违法所得人民币7277.01元，予以没收。
　　一审宣判后，被告人赵喆表示服判，没有提出上诉，检察机关也没有抗诉，一审判决发生法律效力。
　　二、裁判要旨
　　法院经审理认为，被告人赵某身为证券行业从业人员，理当执行证券管理制度，维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友能获取非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成三亚中亚上证巨大经济损失。被告人赵某非法侵入他人计算机信息系统，修改他人计算机信息系统中存储的数据，客观上致使他人计算机信息系统受到破坏，但从其追求的犯罪目的、采用的手段以及行为侵犯的客体和对象考虑，符合操纵证券交易价格罪的特征，且情节严重。故检察机关指控被告人赵某的犯罪成立，被告人赵某的行为已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。被害单位三亚中亚上证受到的经济损失，是因被告人赵某扰乱股市的行为所导致的，即使损失与平仓之间有联系，也是被告人赵某的犯罪行为造成的，应当由被告人赵某承担全部责任。因此，被告人及其辩护人关于全部经济损失不应由被告人承担的辩解及辩护意见不予采纳。被告人赵某的犯罪手段恶劣，社会危害性大，并且造成被害单位的经济损失至今无法挽回，故辩护人要求对被告人适用缓刑的意见也不予采纳。但鉴于被告人赵某交代态度较好，可酌情从轻处罚。据此，法院依法判决：被告人赵某犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元；被告人赵某赔偿三亚中亚上证经济损失计人民币249760462万元；追缴被告人赵某违法所得人民币7277.01元予以没收。
　　三、焦点问题
　　被告人的行为构成操纵证券交易价格罪，还是破坏计算机信息系统罪
　　本案审理中的焦点问题是，如何认定被告人赵某的行为性质对此有两种不同意见：（1）操纵证券交易价格罪。理由是，被告人赵某为了使自己和朋友能获取非法利益，利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成他人巨大经济损失，情节严重，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成要件，依法构成该罪。（2）破坏计算机信息系统罪。理由是，我国刑法中规定的证券犯罪属于刑法理论上的“法定犯”，其共同特点是行为人在证券市场上的交易行为均应是“市场行为”，即用资金买入本身应该属于正常的，问题出于行为人能不能交易、如何进行交易以及与谁进行交易。但本案中赵某的行为完全超出了一般正常市场行为的范围，其通过修改计算机中的信息，在他人完全不知且根本违背他人意志的情况下，与其进行所谓的“交易”，这种交易不能算做是一般的“市场行为”；刑法第182条具体列举了四种操纵证券交易价格行为，前三项均与被告人赵某的行为不符，第四项“以其他方法操纵证券交易价格”中“其他方法”应与前三项规定的行为相类似，而本案的行为并非与前三项规定的行为相类似，所以，赵某的行为不构成操纵证券交易价格罪，对其修改计算机储存数据的行为应以破坏计算机信息系统罪论处。
　　笔者赞同第一种意见。非法入侵证券公司的计算机信息系统，修改系统存储数据，人为地操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，造成他人巨大经济损失，属于情节严重，依法构成操纵证券交易价格罪。
　　四、法理析解
　　非法侵入证券交易系统后操纵证券交易价格行为，情节严重的，以操纵证券交易价格罪论处。
　　操纵证券交易价格罪，是指行为人为获取不正当利益或者转嫁风险，操纵证券交易价格，情节严重的行为。我国刑法、证券法明确列举了操纵行为的具体表现，但实际中操纵者要成功达到目的，一般都有着完整、缜密的实施方案，这个方案往往包括对象的选择、操纵方式、实施步骤等，这也就增加了司法认定的难度。特别是在利用网络技术手段的情况下，问题有时会变得更为复杂，对此在司法实践中需要结合证券市场的交易规则与技术原理，并依据刑法的规定作出正确的判断。
　　（一）操纵证券交易价格之故意的认定
　　操纵证券交易价格犯罪的主观方面只能是故意，而且是直接故意，即明知操纵证券交易价格的行为会危害到证券交易的管理秩序和投资者的合法权益，仍然决意实施这种行为并希望这种危害结果发生的主观心理状态。故意是一种主观心态，如何证实行为人主观上具有操纵的故意，实际上是相当困难的。在司法实践中，证实主观方面的通行做法是依据客观外在表现推知行为人的主观认识，这是一种被认为比较直观、简洁和科学的做法。但是，用这种方法来证实行为人的主观方面也会有很大障碍。在证券市场上，控制和影响股价走势的因素很多，即使某一股票交易价格的形成是在未受到任何人为因素干扰的公正、公平、公开的环境中进行的，该股票价格的走势也只能是一种模糊的、大致的走向，不可能是绝对确定的、必然的走向，这正是股票的“魅力”所在。人为的因素加入其中，情况就更加复杂，按照一般的理论即由客观推知主观的做法有时可能很难奏效。