办理刑事案件时严格排除非法证据

　　【最高人民法院司法解释】
　　——最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定（2017年6月20日，法发〔2017〕15号）

　　【最高人民法院法官著述】
　　《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》分为5个部分，包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判。笔者重点就非法证据的范围和审判阶段的排除程序等问题作概要解读。
　　一、非法证据的范围
　　《规定》第一条重申了《刑事诉讼法》的规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。在此基础上，《规定》立足实践，对非法证据的范围作出了更加明确的规定。
　　1．关于刑讯逼供的界定。《刑事诉讼法》并未规定“刑讯逼供”的内涵。《规定》第二条就此指出：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”实践中，对于故意采取冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，亦属非法证据之列。要注意把握刑讯逼供的程度要求，准确区分非法取证与取证不规范的情形，避免不考虑程度上的要求而将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除。
　　2．关于威胁方法的规定。《刑事诉讼法》明确将“威胁”规定为非法取证方法，威胁在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。如果威胁达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的精神痛苦而违背意愿作出供述的程度，由此取得的供述应当予以排除。《规定》第三条就此作出了说明。
　　3．关于非法限制人身自由方法的规定。十八届四中全会要求，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督。《规定》第四条指出：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”
　　4．关于重复性供述的排除规则。采用刑讯逼供等非法方法收集供述后，后续重复性供述是否排除，法律并未作出明确规定。基于法律规定的精神和改革要求．《规定》第五条确立了重复性供述的排除规则。为兼顾惩罚犯罪与保障人权，《规定》设定了两种例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外。侦查期间，根据控告、举报或者主动发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。
　　5．关于非法证人证吉和被害人陈述的排除规则。对证人、被害人非法取证，将严重损害司法的公正性和公信力．由此刻意制造的虚假印证也难以有效识别，极易导致冤假错案。在法律规定基础上，《规定》第六条指出：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
　　6．关于非法实物证据的排除规则。《规定》第七条重申了法律规定的非法实物证据排除规则。实践中，对于采取非法搜查、扣押等方法收集的实物证据，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，决定是否予以排除。在制止犯罪、实施抓捕、避免证据灭失等紧急情况下，未经依法批准，采用搜查、扣押等措施收集物证、书证，在作出补正或合理解释后，有关实物证据可以作为证据使用。
　　二、审判阶段排除非法证据的程序
　　非法证据排除规则的确立，对审判程序产生了深远的影响。《规定》立足实践需求，进一步完善了审判阶段排除非法证据的程序。
　　（一）关于程序启动。《规定》指出：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”为了维护被告方的诉讼权利，如果被告人及其辩护人在被驳回申请后收集到新的线索或者材料，可以再次提出申请。
　　（二）关于庭前会议对证据合法性争议的初步处理。人民法院针对证据合法性争议，可以召开庭前会议了解情况、听取意见。《规定》第二十五条、第二十六转规定了庭前会议对证据合法性争议的处理机制。
　　1．明确应当召开庭前会议的情形。《规定》要求：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或材料的，人民法院应当召开庭前会议。”
　　2.明确庭前会议的争议解决方式。《规定》要求：”人民捡察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。”法院在充分听取控辩双方意见的基础上，应当引导控辩双方明确争点，必要时可以核实有关争议问题．为后续实质性地解决争议作好准备。
　　3．明确控辩双方撤回证据或者申请的情形。为强化庭前会议的有效性，避免控辩双方随意反悔，《规定》要求：“人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材抖，不得再次对有关证据提出排除申请。”
　　4．明确庭前会议对证据合法性争议的处理。《规定》要求：“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问的，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。”
　　（三）庭审阶段对证据合法性争议的处理。庭审是解决证据合法性争议的关键环节。《规定》第二十七条至三十七条明确了庭审阶段对证据合法性争议的调查和处理程序。
　　1．庭前会议与庭审的衔接。《规定》第二十八条规定：“公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”法庭要结合庭前会议情况，决定如何开展后续的庭审。
　　2．当庭提出的排除非法证据申请的审查及处理。《规定》第二十九条指出：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭当庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。”
　　3．以先行调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外。非法证据排除规则涉及的是证据能力问题，只有解决证据合法性争议后，才能决定是否对有关证据进行质证，不能将证据能力与证明力混为一谈。《规定）第三十条耍求：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”
　　4．证据合法性的证明责任和证明方式。《规定》第三十一条指出：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这里所指的“出示讯问笔录”，是为了证明供述的证据能力，因供述的合法性尚存争议，故此时不能宣读讯问笔录的具体内容，只是通过出示讯问笔录，基于讯问笔录显示的讯问时间、地点、提问内容、笔录篇幅等事项，审查讯问过程的合法性。相比之下，“对讯问笔录宣读、质证”关注的是供述的证明力问题。同时，所谓“有针对性地播放”讯问录音录像，是指针对被告人及其辩护人提出异议的时段播放；对被告人及其辩护人没有提出异议的时段，没有必要播放。
　　5．控辩双方围绕证据合法性的质证、辩论。为保障被告人及其辩护人的质证权，《规定》第二十七条指出：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者讯问时在场的其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”同时，第三十一条第二款规定：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。”在法庭审理中，控辩双方可以对证据合法性进行质证、辩论。如果法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时可以通知公诉人、辩护人到场。
　　6．证据合法性的证明标准。《规定》第三十四条指出：“法庭根据相关线索或者证据对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
　　7．法庭对证据合法性争议的裁判方式。为规范对证据合法性争议的处理程序，<规定》第三十三条要求：“法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。”之所以强调“应当当庭作出决定”，是因为只有首先解决证据合法性争议，才能确定有关证据能否作为诉讼证据使用。有的案件．由于案情疑难、重大、复杂，加之争议证据又是关键证据，合议庭短时间难以达成一致意见，或者合议庭认为难以作出决定的，可以宣布休庭，由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。无论是当庭还是休庭后作出决定，在法庭作出相关决定之前不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据合法性进行调查后，可以采用口头决定方式当庭作出处理，并将相关情况记录在案。
　　8．排除非法证据后案件的处理方式。《规定》第三十五条指出：“人民法院排除非法证据后，案件事实清楚．证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。”需要明确的是．非法证据排除规则解决的是特定证据的证据能力问题，排除非法证据并不意味着案件一定要宣告无罪，案件最终如何处理还要取决于其他证据情况。
　　9．证据合法性裁决的裁判说理。《规定》第三十六条要求：“人民法院对证据收集的合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。”这既是裁判说理的内在要求，也是控辩双方了解裁判理由并据此决定是否提出抗诉、上诉的根据。
　　（四）控辩双方对证据合法性裁判的救济程序。控辩双方对证据合法性裁判不服的情形，《刑事诉讼法》并未规定专门的救济程序。《规定》第三十八条至四十条立足司法实践，对相关问题作出具体规定。
　　1．明确控辩双方对一审有关证据合法性的处理结果不服的救济程序。控辩双方对证据收集合法性裁判不服，不能单独就此提出上诉、抗诉，但可在上诉、抗诉中将之作为部分理由。如果控辩双方在上诉、抗诉中对一审有关证据合法性的审查、调查结论提出异议，二审法院应当进行审查。
　　2．明确被告人二审期间首次提出排除非法证据申请的处理方式。被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，二审法院应当进行审查。如果被告人及其辩护人在审判前及一审过程中没有提出排除非法证据的申请，通常就表明其对证据合法性没有异议，但考虑到目前刑事案件辩护率较低，一些被告人缺乏律师帮助，未能及时行使排除非法证据的申请权，或者被告人及其辩护人在第一审庭审后才发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料等情形，基于对被告人辩护权的程序保障，允许其在二审期间申请排除非法证据，但应当要求其提供正当理由。
　　3．明确人民检察院对证据合法性的举证时限。对于被告人及其辩护人在一审程序中申请排除非法证据的情形，人民检察院应当积极举证证明取证合法性，有效消除证据合法性争议。为避免因人民检察院怠于举证而引发不必要的程序争议，如果人民检察院在一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审期间不得出示之前未出示的证据，但一审后发现的新证据除外。
　　4．明确二审程序中对证据收集合法性的调查及处理。有的案件，被告人及其辩护人在一审期间提出排除非法证据申请，但一审法院没有对申请送行审查．并以有关证据作为定案根据，此种情形应当如何处理，在实践中存在不同认识。对于第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。排除非法证据后，应当按照下列情形分别作出处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　——戴长林、刘静坤、朱晶晶：《〈关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定〉重点解读》，载《中国审判》2017年第20期（总第174期）