【第420号】孟动、何立康盗窃案——如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额

　　一、基本案情
　　被告人孟动，男，1982年2月12日出生，汉族，大学文化，原系广东省广州市现代五金制品有限公司电脑维护员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。
　　被告人何立康，男，1984年1月30日出生，汉族，大学文化，原系山西省太原市第四空间网络中心管理员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。
　　上海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
　　两被告人对起诉指控的事实均不持异议。被告人孟动的辩护人建议对被告人孟动减轻处罚并适用缓刑。被告人何立康的辩护人认为被告人在本案中处于从属地位，部分犯罪财产因受害方和网络服务商的努力恢复了原状，被害单位的实际损失并非巨大，再加上被告人具有自首、立功以及退赃等从宽情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
　　上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
　　被告人孟动于2005年6—7月间在广州市利用黑客程序并通过互联网，窃得茂立公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过QQ聊天的方式与被告人何立康取得了联系，并向何提供了上述所窃账号和密码，预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。2005年7月22日18时许，被告人孟动通知何为自己的QQ号试充1只Q币并在确认充人成功后，即在找到买家并谈妥价格后，通知被告人何立康为买家的QQ号充人Q币，并要求买家向其卡号为9558823602001916770的中国工商银行牡丹灵通卡内划款。期间，被告人何立康除按照孟动的指令为买家充人Q币外，还先后为自己及其朋友的QQ号充人数量不等的Q币。自2005年7月22日18时32分至2005年7月23日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取Q币32298只，价值人民币24869.46元；自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取游戏点卡50点134张、100点60张，价值人民币1041.4元。以上两被告人共计盗窃价值人民币25910.86元。案发后，茂立公司通过腾讯科技（深圳）有限公司追回Q币15019个，实际损失17279个，价值人民币13304.83元，连同被盗游戏点卡合计损失价值人民币14384.33元。本案被告人销赃价格高低不等，每只Q币最高0.6元，最低的0.2元，而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是每只Q币0.8元。被告人孟动、何立康到案后，在家属的帮助下，分别向公安机关退缴人民币8000元和2.6万元，其中14384.33元，已由侦查机关发还茂立公司。
　　上海市黄浦区人民法院认为，被害单位茂立公司作为腾讯、网易公司的代销商，其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的，一旦失窃便意味着所有人将丧失对这些财产的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取被害单位的Q币和游戏点卡，侵犯了被害单位的占有、使用、处分和收益的权利，数额巨大，已构成盗窃罪。何立康能主动投案，如实交代全部犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；到案后有立功表现，依法可予从轻处罚。孟动到案后能如实坦白自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚；两名被告人在家属帮助下能退赔被害单位的全部损失，可予酌情从轻处罚。两名被告人系初犯、偶犯，到案后确有认罪悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条之规定判决如下：
　　一、被告人孟动犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
　　二、被告人何立康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；
　　三、扣押在案的被告人孟动犯罪所用的电脑硬盘两块和卡号为9558823602001916770中国工商银行牡丹灵通卡，予以没收。
　　一审宣判后，两被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　在网络环境下，刑事法律受到了挑战，这种挑战不仅体现在实体刑法方面，如虚拟空间里的行为是否是刑法意义上的行为、如何计算虚拟财产数额等；而且也表现在程序法方面，如证据的认定、管辖的确定等。本案在审理中，所面临的问题集中在：
　　1.网络盗窃中电子证据效力该如何认定?
　　2.网络盗窃的数额该如何认定?
　　三、裁判理由
　　（一）网络盗窃中电子证据效力的认定
　　刑法意义上的行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。在网络环境中，行为所必不可少的时间、空间和身体活动要素与现实空间的行为都存在较大差别。以盗窃罪客观方面的行为“秘密窃取”为例，其是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人知道的方法，将财物取走的行为。传统意义上的秘密窃取通常表现为撬门破锁、翻墙人院、扒窃掏包等，这些行为的方式都表现为有一定的犯罪现场与身体活动。在实践中，只要具备被害人的陈述、相关证人证言、物证、鉴定结论以及勘验、检查笔录等就可以证明有罪。但在网络环境下，行为人盗窃的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“点击鼠标”这样的操作活动，能够证明行为人盗窃行为的大多只有行为人所使用计算机硬盘上存储的文件、服务器上的历史记录如实时聊天记录等。由于这些电子数据大多是人们直接通过键盘输入的一种记录，它不像传统手写记录能通过笔迹鉴定来确定制作人的身份，加之制作或传输者大多用网名而很少用真实姓名，以及其很容易被篡改或者伪造等方面的原因，实践中，对其真实性如何，能否作为证据使用质疑很多。在本案中，被告人孟动的辩护人就提出，由于网络犯罪通常只能查到电脑终端，而电脑终端和电脑用户并不能直接画等号，因此证明网络犯罪不可能形成排他性的结论；又由于网络犯罪的直接证据多为电子文件，而电子文件因其具有易被复制、修改和删除等特性，因此不存在传统意义上的原件，其不能充分反映客观事实，不能作为有效证据被认定。
　　刑事诉讼法第四十二条第一款规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。我们认为，这些电子数据如与案件有关联，在与其他证据印证后能证明案件真实情况，并且是依法取得的，同样可以作为刑事诉讼中的证据。对这些储存于磁性介质之中的电子数据，证据学理论上将之称为电子证据。判断电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，应当对其可采性和证明力进行审查判断，审查其来源是否属实、合法。证据的可采性，是指证据材料能否作为证据使用，能否被法庭认可为定案的根据。一种事实材料只要是具备客观性、关联性和合法性的特点，都具有可采性。电子证据也不例外。法庭在判断某一电子证据是否被采纳时，首先应审查它是否属实，其生成、取证等环节是否合法。具体而言，包括：（1）审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法；（2）审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序；（3）审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。证据的证明力，是指证据证明待证事实程度的高低。证据的证明力，基本上取决于该证据是属于原始证据还是传来证据，是直接证据还是间接证据两大因素。电子证据也不例外、实践中，由于电脑终端与电脑用户并不一定一致，尽管电子数据与待证事实有一定的联系，但其仍不能单独证明案件事实。在这种情形下，就需要将其与其他证据相互印证。只有形成证据锁链，达到排除合理怀疑的程度，才能认定案件事实。
　　本案中，能证明两被告人盗窃的电子证据主要有：登录腾讯在线销售平台MLsOFT账号的Ip地址202.97.144.230、QQ聊天记录、电脑硬盘中检出的文件、网页截图等。审查这些电子证据的来源、生成：Ip地址系腾讯公司受被害单位委托查询得来，并经所在地公安机关公共信息网络安全监察机构证实，其用户属于被告人何立康的工作单位；QQ聊天记录系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动QQ号消息管理器中导出；黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件，系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动工作地电脑硬盘和其女友处硬盘中检出；特定时间段的网页截图系被害单位、网易公司、腾讯公司提供。上述电子证据都是司法机关依据法定程序收集、制作。审查这些电子证据能证明的内容：Ip地址为登录行窃的用户终端，而被告人何立康为网管，其有重大嫌疑；QQ聊天记录能证明被告人孟动已盗取相应账号和密码、两被告人密谋盗卖Q币和游戏点卡，但其真实性需进一步印证；黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件虽印证了被告人孟动已盗取相应账号和密码，但是否销售不能证明；网页截图证明在特定时间段被害单位财产受损。应该指出，这些电子证据虽然单独不能完全证明案件事实，但将其与相关证人的证言、被告人孟动使用的牡丹灵通卡进出账情况等证据相互印证，我们完全能够得出排他性的结论。可见，电子证据在与其他证据相互印证并排除了合理怀疑后，可以作为证明案件事实的证据。
　　（二）本案盗窃数额的认定
　　数额是盗窃罪重要的定罪量刑情节，盗窃数额的确定对被告人定罪量刑关系重大。盗窃数额的计算，对被告人定罪量刑意义重大。1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条列举了多种被盗物品数额的计算方法，并在该条第（七）项规定“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，但对盗窃Q币和游戏点卡的，如何计算其数额，并没有作出具体明确规定。就网络中犯罪数额的计算，2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条可供参考，其规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在本案中，被告人利用木马程序盗得了被害公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码后，盗卖Q币和游戏点卡，如何计算其犯罪数额，可以参照前述赌资数额的解释规定予以认定。
　　这些以电磁记录为载体表现出来的虚拟物品，理论上将其称之为虚拟财产。其主要是网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等。从其来源形式看，主要为：一是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停“修炼”获得；二是玩家用现实货币购买获得。对这些虚拟财产能否为法律保护，如其能否成为盗窃罪的犯罪对象，理论界与实务界存在较大的争议。反对论者一个重要的理由就在于虚拟财产的价值难以确定。应该指出，对于来源于玩家自身“修炼”获得的虚拟财产价值的确很难确定；但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的，而且进一步说，从财产保护的平等性出发，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。网络游戏中虚拟财产的交易，从交易主体看，有玩家之间的交易、玩家与运营商交易、代理商与运营商交易、代理商之间的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱，另一方交货。在这一情形下，虚拟财产就具备用价格衡量的交换价值。参照前述赌资数额的解释规定，盗窃虚拟Q币和游戏点卡的金额，应当以所盗窃Q币和游戏点卡数分别乘以每只Q币或者每点实际代表的金额之和。
　　衡量本案中被害单位被窃Q币和游戏点卡的价格，主要有：（1）运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格；（2）玩家之间的离线交易价格；（3）被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价；（4）被告人销赃价格。我们认为，应以第三种价格作为计算被盗Q币和游戏点卡价值的标准。主要理由在于：第一，盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权，行为人实施盗窃行为，被害人的财产就可能受到损失。本案中，Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的，通过银行、手机、固定电话等方式，用真实货币购买或充值的一种有价虚拟货币和票证，用户可以用这些虚拟货币和票证获取相关增值服务，或购买相关公司提供的等值服务。被害公司作为腾讯、网易公司的代销商，其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的，一旦失窃便意味着被害单位丧失对其的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。从财产损失的角度，通过合同约定的价格来衡量这些Q币和游戏点卡价值无疑是最适合的。第二，用前两种价格衡量盗窃数额存在不足。如以运营商销售价格为准，这种价格的高低大多取决于特定游戏的运营和利润状况以及运营商的营销发展策略，具有随时间的变动性；如以玩家之间的离线交易为准，其价格的确定往往具有无序性和不稳定性的特点，难以认定，并带有很强的感情色彩。第三，本案被告人销赃价格高低不等，每只Q币最高0.6元，最低的0.2元，而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是0.8元。其销赃价格明显低于被害单位与网络公司的合同价，况且被告人还先后为自己及其朋友充人数量不等的Q币，其销赃数额远低于被害人的实际损失数额。因此，依照前述司法解释规定，也不应当以被告人销赃数额来计算盗窃数额。第四，从刑法谦抑角度出发，本案中被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价低于运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格，以合同价作为计算的标准也是适宜的。

注：本案例所提出的对盗窃Q币、游戏点数的行为定性为盗窃罪，实务刑法评注不认可，需审慎参考。
　　有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室复函认为：“利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，载张军主编：《司法研究与指导（总第2辑）》，人民法院出版社2012年版