【202232012】低龄未成年被害人陈述的证明效力
文/王莹

　　作者单位：福建省泉州市中级人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】猥亵儿童犯罪中，不应仅以低龄未成年被害人的陈述系孤证为由否定犯罪事实。男性被告人对男童以追求刺激、挑逗性兴奋为目的的搂抱行为，即使隔着衣物，也不能视为男性之间在打闹过程中的正常肢体接触行为，应认定构成猥亵儿童犯罪。
　　□案号　一审：（2021）闽0502刑初339号　二审：（2021）闽05刑终1638号
　　【案情】
　　公诉机关：福建省泉州市鲤城区人民检察院。
　　被告人：王某。
　　公诉机关指控：
　　1.2021年1月的一天，被告人王某在其租住的泉州市鲤城区某室内，趁被害人甘某伟（男，2009年6月8日出生）在其租住房蹭WiFi打游戏之机，采用背后搂抱及隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的方式对被害人甘某伟实施猥亵。
　　2.2021年2月的一天，被害人甘某伟、被害人刘某（男，2008年12月27日出生）与李某等人到被告人王某上述租住房内玩网络游戏。被告人王某趁被害人刘某玩游戏之机，采用从背后搂抱被害人的方式对刘某实施猥亵，被害人刘某觉察并挣脱其搂抱。随后，被告人王某趁被害人甘某伟玩游戏之机，采用背后搂抱及隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的方式对被害人甘某伟实施猥亵。
　　3.2021年4月3日14时许，被害人戴某军（男，2009年7月31日出生）独自到被告人王某的上述租住房并坐在房内的床上使用被告人王某的手机玩网络游戏。被告人王某趁被害人戴某军不备，将被害人按趴在床上，用身体将被害人压住，并以殴打威胁被害人使其不敢反抗后，强行以肛交的方式对被害人戴某军实施猥亵。
　　公诉机关认为被告人王某的行为构成猥亵儿童罪，且猥亵多名儿童多次，猥亵手段恶劣，应依照刑法第二百三十七条第三款第（一）项、第（四）项之规定对其定罪惩处。
　　【审判】
　　泉州市鲤城区人民法院经审理认为，被告人王某采用肛交的方式对未满14周岁的男童戴某军实施猥亵，猥亵手段恶劣，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪成立，但指控被告人王某对甘某伟、刘某实施猥亵犯罪，事实不清，证据不足，不予支持。据此，依照刑法第二百三十七条第三款第（四）项之规定，以猥亵儿童罪判处被告人王某有期徒刑5年。
　　一审宣判后，鲤城区检察院提起抗诉，认为一审判决以被害人甘某伟、刘某的陈述是孤证为由，未认定被告人王某对被害人甘某伟、刘某实施猥亵犯罪系事实认定错误。被告人王某案发后反复辩解被害人戴某军系自愿与之发生性行为，存在明显避重就轻，且拒不承认其他犯罪事实，一审法院对被告人王某判处5年有期徒刑属量刑偏轻。
　　泉州市人民检察院认为，一审判决未认定被告人王某对被害人甘某伟实施猥亵犯罪错误，被告人王某3次实施猥亵行为，猥亵手段恶劣，符合刑法第二百三十七条第三款第（一）项、第（四）项规定，依法应当判处5年以上有期徒刑。一审判决量刑情节适用错误，导致量刑偏轻。同时，泉州市检察院认为现有证据无法证实王某侵害了刘某性象征意义所代表的身体部位，不能认定王某对刘某实施了猥亵犯罪，故撤回对刘某部分事实的抗诉。
　　王某上诉称，被害人戴某军系主动自愿与其发生不良行为。其仅以阴茎蹭戴某军肛门，没有真正进入，不能认定为鸡奸。猥亵后受害人连轻微伤都未构成，也没有对受害人造成严重恶劣的伤害后果，不应认定为猥亵手段恶劣或者其他恶劣情节，应以一般情节对其定罪处罚。
　　泉州市中级人民法院经审理认为，上诉人王某对未满14周岁的两名男童采用背后搂抱及隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的方式、肛交的方式实施多次猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，猥亵行为恶劣。原判定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人王某两次猥亵被害人甘某伟不当，致量刑情节适用错误，量刑畸轻，应予纠正。抗诉机关关于此节的抗诉意见成立，予以釆纳。据此判决上诉人王某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑6年。
　　【评析】
　　一、猥亵儿童犯罪中，未成年被害人的陈述与被告人的供述“一对一”的情况下，如何认定案件事实
　　猥亵儿童案件有其特殊性，案发地点相对私密，现场通常仅有被告人与未成年人被害人，作案手段简单隐蔽，一般没有物证可供收集，被告人大多拒不认罪或翻供，案发后公安机关取证难度大。在言辞证据“一对一”的情况下，如何认定案件事实是审理此类案件的关键。笔者认为，应重点把握以下几点：
　　（一）未成年被害人具备提供言辞证据的基本条件
　　刑事诉讼法第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。即未成年被害人只要具备良好的认知、辨别、表达能力，能够清晰地陈述其所经历的事情经过，将案件发生的时间、地点、加害人、猥亵方式等大致经过用自己的语言客观、稳定地表达出来，就应认定其陈述具有合法性，可作为定案证据。
　　（二）对未成年被害人取证程序应合法
　　刑事诉讼法第二百八十一条规定，询问未成年被害人应当通知其法定代理人或者其他成年亲属到场，故对未成年被害人取证时，首先应依法通知其法定代理人或者成年亲属。其次应注意询问方式，不能采取诱导性发问，制作的调查笔录应客观还原未成年被害人的陈述，不能作出与未成年被害人年龄、智力水平、理解能力相违背的记录。
　　（三）结合全案证据排除合理怀疑
　　在言辞证据“一对一”的情况下，应注意收集其他证据，以期形成完整的证据链，排除合理怀疑，达到事实清楚、证据确实充分的要求。首先，甄别未成年被害人、家属与被告人之间的关系，二者是否有过矛盾纠纷，以排除诬告陷害可能。其次，案发过程是否自然，有无其他介入因素。第三，有无其他证人、书证、物证可佐证案件事实。
　　本案中，被告人王某归案后拒不承认对被害人甘某伟有搂抱并用勃起的阴茎触碰其臀部的猥亵行为，而案发时除被害人外，没有其他目击证人。一审法院据此认定该起指控仅有甘某伟证言，无其他证据予以佐证，系孤证，不予采信。
　　笔者认为，被害人甘某伟作为小学五年级学生，具有良好的认知、辨别、表达能力，不属于刑事诉讼法规定的生理上、精神上有缺陷的年幼不能正确表达的情形。其作为案件的直接亲历者，多次陈述王某从身后将其搂抱住并用勃起的阴茎触碰其臀部，陈述内容稳定，合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其年龄相应的认知能力和表达能力。从询问笔录中可体现，其陈述时均有监护人在场，询问过程严格按照法律规定，不存在诱供等行为，其陈述的可信度较高。证人李某亦证实听说甘某伟被王某脱过裤子，证明甘某伟曾经向小伙伴诉说过自己被王某猥亵的情况，也可以印证甘某伟的陈述具有客观性和真实性。王某在庭审时承认在租住房内对被害人甘某伟实施了搂抱行为，但辩解是从前面搂抱被害人，其行为不是猥亵，而是与被害人玩耍。但被害人甘某伟、戴某军及证人刘某、李某均证实王某会在其玩手机游戏时从背后搂抱其，被害人陈述及相关证人证言符合案发实际和儿童心理，证明力强。几人的证言可以相互印证，足以证实王某的辩解与事实不符。此外，公安人员是在调查戴某军被猥亵案过程中，从李某处获悉甘某伟被脱裤子这一细节后找甘某伟调查取证，整个案发过程自然，不存在其他介入因素。经查，甘某伟家长与王某之间也不存在矛盾，足以排除诬告陷害可能。上述证据间可以形成完整证据链，足以认定王某两次从被害人甘某伟身后将其搂抱住并用勃起的阴茎触碰其臀部的事实。
　　二、男性被告人对男童隔着衣物的搂抱行为应如何定性
　　本案系男性被告人猥亵男童案件，公诉机关指控的猥亵事实为：被告人王某趁被害人刘某玩游戏之机，采用从背后搂抱被害人的方式对刘某实施猥亵，被害人刘某觉察并挣脱其搂抱。被告人王某趁被害人甘某伟玩游戏之机，采用背后搂抱及隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的方式对被害人甘某伟实施猥亵。对于王某实施的上述行为如何定性，存在两种意见。
　　第一种意见认为，根据被告人王某的部分供述及证人甘某伟、刘某的证言等在案证据，仅能证实被告人王某对甘某伟、刘某有搂抱行为，且持续仅有几秒钟，被告人王某实施该行为时是冬季，双方均衣着完整，且被告人王某没有实施其他追求刺激、挑逗性兴奋的行为，不足以认定被告人王某对甘某伟、刘某实施猥亵犯罪。
　　第二种意见认为，本案被告人王某对刘某实施的从背后搂抱行为认定为猥亵犯罪证据不足。王某对甘某伟实施的从背后搂抱并隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的行为应认定为猥亵犯罪。
　　笔者倾向于第二种意见，具体分析如下：
　　本案的特殊性在于被告人王某是男性，性取向为双性恋，受害人是未成年男童。对于王某隔着衣物实施的搂抱行为的性质，是男性之间在打闹过程中正常的肢体接触行为，还是猥亵犯罪，应根据客观情形进行甄别。
　　对于王某从背后搂抱刘某的行为，笔者认为不宜认定为猥亵犯罪。首先，王某与刘某、甘某伟等男童系打篮球时认识，刘某等人常去王某租住房玩手机游戏，双方较为熟悉，交往过程中可能存在正常肢体接触。刘某证实王某在其打游戏时，曾从背后抱了其几秒钟被其推开，当时两人都穿着衣服，王某没有做其他动作。王某供述在玩闹时从正面搂抱过刘某，此外无其他目击证人，即现有证据无法证实王某使用淫秽下流的方法侵害刘某性象征意义所代表的身体部位，故不宜认定王某对刘某实施的从背后搂抱几秒行为系猥亵犯罪。
　　对于王某对甘某伟实施的从背后搂抱并隔着衣物用勃起阴茎触碰被害人臀部的行为，笔者认为应认定为猥亵犯罪。首先，被告人王某虽是男性，但性取向为双性恋，其在租住房这类相对密闭空间内，从身后搂抱与其年龄差距20岁左右的不满14周岁的男童，并用勃起的阴茎触碰被害人臀部，是具有追求刺激、挑逗性兴奋的行为，不能视为男性之间在打闹过程中的正常肢体接触行为。其次，对王某行为性质的判断应结合全案进行。从其对被害人戴某军实施的鸡奸猥亵可见，王某作为一名双性恋者，以提供免费WiFi引诱未满14周岁的男童到其租住房内玩手机游戏，择机对男童实施猥亵。其猥亵行为的程度及方式因被害人的反抗程度而有所不同：搂抱后如被害人没有及时反抗，则继续用勃起的阴茎触碰被害人下体；被害人没有察觉和强烈反抗如被害人戴某军，则升级采用肛交方式实施猥亵。
　　实践中，双性恋或同性恋的男性被告人通常只有在以抠摸、鸡奸等淫秽下流方法猥亵男童时才被追究刑事责任，无形中放纵了类似被告人王某这样隔着衣物以性器官触碰男童敏感部位的犯罪分子。事实上，只要被告人对男童实施了追求刺激、挑逗性兴奋的淫秽下流行为，都应认定为猥亵犯罪。至于案件发生的时间是夏季还是冬季，双方衣物是否完整、衣服厚薄程度、被告人是否脱被害人衣服、搂抱被害人持续时间的长短等因素，并不影响对其猥亵行为性质的认定。
　　【注释】
　　作者单位：福建省泉州市中级人民法院