【202226054】为淫秽直播提供支付结算、技术支持的定罪量刑
文/王伟侃；蒋乐乐

　　作者单位：浙江省东阳市人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】行为人明知系淫秽视频直播平台，以牟利为目的，为平台提供技术支持以及支付结算帮助，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
　　□案号　一审：（2021）浙0783刑初1117号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省东阳市人民检察院。
　　被告人：黄某、陈某武、夏某荣、袁某、毛某、张某斌、凌某杰。
　　东阳市人民法院经审理查明：2019年10月，被告人陈某武和QQ昵称为“全村人的希望”的人取得联系，谈好由被告人陈某武提供账户收取淫秽视频直播平台蓝鲸APP上会员充值、礼物打赏提成等，并按照“全村人的希望”的指示将款项转移至特定银行账户及支付宝账户中，被告人陈某武从中抽取10%的手续费。2020年1月，被告人陈某武联系被告人张某斌、凌某杰、黄某通过跑分平台为蓝鲸APP跑分。其中，被告人陈某武负责与蓝鲸APP联系，并负责提供收款码用于收取蓝鲸APP上的盈利款项；被告人张某斌负责对接跑分平台与蓝鲸APP；被告人凌某杰、黄某负责将款项根据“全村人的希望”的指示转入特定的银行账户及支付宝账户内，同时负责给跑分平台以充值的方式支付手续费。被告人陈某武抽取的手续费中，2%由被告人凌某杰、黄某充值到跑分平台，剩余款项由被告人陈某武、张某斌、凌某杰及黄某分配。经查，被告人陈某武、凌某杰提供的银行账户中共计收到蓝鲸APP上的2400余万元，被告人陈某武、张某斌、凌某杰及黄某至少从中获利60万元。
　　2020年3月，QQ号码为28XXXXXX80的人聘用被告人袁某、毛某、夏某荣对蓝鲸APP进行二次开发并负责平台的正常运转和维护，供主播在平台上进行淫秽表演直播，平台通过向会员收取会员费等方式盈利。经查，被告人袁某获利6.4万余元，被告人毛某获利11.7万余元，被告人夏某荣获利8.4万余元。
　　案发后，被告人黄某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。后被告人毛某退缴赃款11.7万元；被告人袁某退缴赃款6.4万元；被告人夏某某退缴赃款8.4万元；被告人陈某某退缴赃款20万元；被告人张某某退缴赃款20万元；被告人凌某某、黄某退缴赃款20万元。
　　【裁判】
　　东阳法院经审理认为：被告人黄某、陈某武、夏某荣、袁某、毛某、张某斌、凌某杰伙同他人以牟利为目的，利用直播平台传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了刑法第三百六十三条第一款的规定，已构成传播淫秽物品牟利罪，应予依法惩处。被告人黄某、陈某武、夏某荣、袁某、毛某、张某斌、凌某杰所实施的犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某、陈某武、夏某荣、袁某、毛某、张某斌、凌某杰自愿认罪认罚，系坦白，且已退赃，均可予以从轻处罚。被告人黄某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名，属有立功表现，依法可以从轻处罚。东阳法院依照刑法第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定作出判决，以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人袁某等7人有期徒刑4年至3年不等刑罚，并处相应罚金。
　　一审判决作出后，被告人袁某等人未提出上诉，公诉机关未抗诉，现判决已生效。
　　【评析】
　　当前，直播平台的兴起掀起花样直播狂潮，同时也引发了例如淫秽色情、暴力直播等网络黑灰产业的滋生。但是对于淫秽直播所涉及的定罪量刑，众说纷纭，其中关键点在于直播类表演能否认定为刑法所惩罚的淫秽物品。最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对于淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、图片以及其他淫秽物品。其他淫秽物品包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。不管是录像带、录音带等传统的实物载体形式，亦或是视频文件、音频文件、电子刊物等非实物化的电子信息，只有满足可被多数人反复观看的特征，才属于淫秽物品。《解释》的发布对于2004年所处的信息时代打击淫秽电子信息传播犯罪具有强心剂作用，但是其囊括的范围已不再适应当今瞬息万变的网络信息交互环境，部分网络黑灰产业正因立法的滞后，打着“擦边球”发展壮大，尤其是淫秽色情直播在实践中常因为直播特性而难以认定淫秽物品，造成法律适用与裁判尺度无法统一。
　　本案被告人陈某武组建跑分团队，为蓝鲸APP直播平台提供支付结算，被告人袁某等人对蓝鲸APP直播平台进行二次开发并负责平台的正常运转和维护，为主播在平台上进行淫秽表演直播提供技术支持。两种行为在主观上均存在牟利目的，且明知直播平台所从事的表演具有淫秽性，在此类案件中帮助行为应当宏观看待，还是微观分析，衍生出对于被告人袁某、陈某武等人的行为如何定性，出现三种观点。
　　第一种观点认为，被告人袁某等人构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。独立看待被告人袁某、陈某武等人的帮助行为，被告人袁某等人并非淫秽直播平台的组织者、设立者、经营者，未直接参与传播淫秽物品的行为，与平台经营者、淫秽直播表演者并无共谋，不成立相关犯罪的共犯，仅成立帮信罪。该观点主要围绕帮信罪性质定位出现的认识分歧，认为网络犯罪中的帮助行为具有较强的相对独立性，其与被帮助对象之间类似于上下家的关系，主观上与被帮助对象缺少意思联络。而共同犯罪必须表现为言语上犯意联络或事先通谋，心照不宣不属于共同故意，故本案中袁某等人与平台之间不构成共犯关系，应独立构成帮信罪。
　　第二种观点认为，被告人袁某等人构成组织淫秽表演罪。整体把握案件性质，将袁某、陈某武等人的行为放入直播平台经营者所实施的犯罪中看待。根据前述解释的相关规定，淫秽物品是指书刊、影片、录像带、图片以及淫秽视频，直播平台中的淫秽表演具有即时性的特点，仅有当时在线的观众可以看到，一旦表演者结束表演，观众即无法反复观看，即便直播平台具有录播功能或者有观众自行录屏，使该淫秽表演得以被反复观看，但淫秽表演本身仍不是淫秽物品，录播或录屏所形成的视频文件才是淫秽物品。因此，无论如何解释，将网络直播淫秽表演认定为淫秽物品，不可避免地超出了淫秽物品的文义最远射程，将网络直播淫秽表演类犯罪认定为传播淫秽物品牟利罪有违罪刑法定原则。而且一旦把行为人的身体或动作理解为淫秽物品，则行为人既会构成犯罪的主体又是构成犯罪的对象，势必混淆犯罪主体与犯罪对象之间的界限。尽管观众观看的是直播者的淫秽视频表演电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽视频直播应被视为表演行为，更符合组织淫秽表演罪的犯罪构成。因此，直播平台的经营者构成组织淫秽表演罪，而与经营者构成共犯关系的袁某等人当然构成组织淫秽表演罪。
　　第三种观点认为，被告人袁某等人构成传播淫秽物品牟利罪。被告人袁某等人的帮助行为应与直播平台经营者构成共犯关系。淫秽直播虽然具有瞬时性，但以目前的技术条件，后台数据留存、观看用户录播等行为均可以将淫秽性电子信息复刻，淫秽直播应认定为淫秽电子信息。此外，直播平台以用户打赏为牟利方式，另类“聘请”袁某、陈某武等人提供支付结算、技术保障，袁某等人在明知直播淫秽性的前提下，为牟利仍实施帮助行为，同样构成传播淫秽物品牟利罪。笔者赞同第三种观点，认为被告人袁某等人构成传播淫秽物品牟利罪。
　　一、犯罪构成之分析
　　传播淫秽物品牟利罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品或者说淫秽电子信息。淫秽直播具有即时性、表演性，主播做一些淫秽动作，可以称为“表演”，但淫秽信息通过直播这一载体展现时，自然会有视频信息存于网络之中，不论是后台数据，还是用户借助技术手段拍摄、录屏，都可以具有客观现实形态。从该观点出发，淫秽直播可被认定为淫秽电子信息，否则互联网中很多行为都将会失去法律评价的基础。本案被告人以牟利为目的，明知他人利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，仍提供帮助，在客观方面符合传播淫秽物品牟利的行为表现。
　　主观方面，本案各被告人及直播平台搭建者、组织者具有牟利的目的。平台主要经营者投入资金设立直播平台，聘请技术、运营、财务等人员运作平台，与主播签订分成协议，主要犯意均在于成立黑灰产业谋取暴利，而被告人袁某等人为牟利，明知系淫秽视频直播平台，仍以提供支付结算、技术支持等方式帮助传播，构成本案传播淫秽物品牟利罪的共犯。笔者认为，网络犯罪的共犯规则不宜突破现有共同犯罪理论，心照不宣实际也是一种合意，也存在意思联络。若心照不宣不属于共同故意，则对于此类案件，无论危害多严重，都只能按照帮信罪处理，而不能以共犯论处，明显有失妥当，而且刑法第二百八十七条之二第三款的规定可能也再无适用空间。此外，传播淫秽物品牟利罪并无组织者、被组织者之分，平台、平台经营者、第三方支付平台、电信运营商或者参与者都有可能成为犯罪主体，其涵盖的范围更广，只要符合构成要件，便能对其定罪处罚。较之组织淫秽表演中，犯罪主体系组织者，表演者、被组织者不构成犯罪，这在实质上是对淫秽直播平台中主播行为的一种忽略评价。
　　二、立法目的之探究
　　“当法律落后于社会生活而出现‘皱褶’时，需要法官探索立法者规定的实质内容，然后进行适当解释。”[1]传播淫秽物品牟利罪设立之初便是因为此类淫秽物品或电子信息若公然传播，对社会主义核心价值观、社会主义道德风尚均是一大破坏，在信息化时代，更是破坏了网络空间的清朗环境，进而引发各类性侵犯罪。立法本意是打击将淫秽内容、信息扩散、传递给他人的行为，让他人免受淫秽内容、信息侵害。思及此，笔者提取出两个关键点：一是淫秽的内容、信息需要打击，二是传播淫秽内容、信息的行为，无论以何种手段实现也需要打击。淫秽直播中，主播进行淫秽性表演、播放淫秽性视频，有形与无形的载体只能说受限于立法环境，先前的时代环境难以预见信息可以脱离载体实现传输。在互联网发展的洪流中，所产生的各类信息化犯罪也需要更新相应的法律去规制，而并不是适用陈旧的理念去看待当前万象更新的社会。淫秽直播也正妄图借助稍纵即逝的属性，规避立法漏洞，其不具有物质载体，但本质仍存在淫秽性，受众面不会因难以复制存在缩减。录音、录像、录屏等多种技术手段均可将淫秽直播画面留存、流转，其面向社会公众，传播速度更快，传播手段也更多元，较之传统的淫秽物品、电子信息具有更强大传染性。在实务中若过多纠结有体性、有形性，放之任之，将会助长淫秽直播发展势头，使其成为犯罪分子疯狂敛财的网络黑灰产业！
　　三、罪责刑相适应之考虑
　　在制度自我完善的进程下，自量刑角度切入，传播淫秽物品牟利罪最高刑可达到无期徒刑，而组织淫秽表演罪的最高刑仅为10年。实务中，从惩罚直接犯罪人方面，直播平台若存在主播系未成年人，自愿或被迫进行淫秽表演并通过互联网传播、扩散，情节特别严重，按照组织淫秽表演罪定罪显然不利于打击犯罪。从牟利方面考虑，在信息化时代不能将获利局限于传统表演行为所获，对于直播打赏、流量分红、广告收入均应认定为所获利益。从惩罚犯罪目的考虑，以传播淫秽物品牟利罪，获利金额可直接影响量刑起点。与此同时，从共同犯罪以及关联犯罪惩处角度来说，如果否定淫秽直播是淫秽物品，就无法打击已经构成共犯的淫秽表演者以及帮助犯。例如，凭借表演者的身份以及其无组织行为当然认为其与经营者无法构成共犯关系的观点，本质上与罪刑法定原则相悖，当表演者的行为符合传播淫秽物品牟利罪，却认定其无罪，对法律的权威性也极具破坏力。笔者认为单个的淫秽表演者是否构成传播淫秽物品牟利罪，在于其表演的淫秽内容是否通过互联网向多人或者不特定多数人传输。同理，本案中表演者并不是人人都构成犯罪，如果仅仅被招募、引诱、强迫进行表演，由于缺乏传播淫秽物品的故意，无法构成共犯。但是，如果表演者与平台人员共谋，如同招商引资一般入驻平台，自己收取门票，或者与平台协商好分成等，则另当别论。也就是说，在表演者是否构成犯罪的问题上，仍然以犯罪构成为前提，同时秉持惩治少数的原则。司法实务中，有些淫秽主播人员仅仅直播一年便获利几百万元，实际上的获利远超组织者，这些表演者与组织者之间已经构成了共犯，即传播淫秽物品牟利罪的共犯。如果不处罚这些淫秽表演者，则会面临淫秽物品大肆传播的风险。因此，从罪责刑相适应原则的适用上，为兼顾刑法的保护和保障两种机能，兼顾犯罪行为和一般违法行为之间的基本界限，对已经构成共犯的表演者进行处罚是完全必要的。
　　【注释】
　　作者单位：浙江省东阳市人民法院
　　[1]聂昭伟：“网络裸聊行为能否成立传播淫秽物品牟利罪”，载《人民司法》2008年第12期。