【202226042】违规发行私募基金构成非法集资犯罪的罪名确定
文/沈励 张燕燕

　　作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
　　期刊栏目：本期关注
　　【裁判要旨】采取公开宣传、承诺保本返利、面向不合格投资者等违规发行私募基金的行为并非均系非法集资，应从私募基金的募集主体、募集方式、风险揭示、募集对象判断是否符合非法集资犯罪的四个要件，从而认定能否构罪；在此基础上，综合分析集资模式、资金用途与造成投资者实际损失的原因等因素判断被告人有无非法占有目的，继而确定罪名。
　　□案号　一审：（2021）浙01刑初3号　二审：（2021）浙刑终383号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
　　被告人：张方平、兰际伟、王太官、孙良、林健、杨娟。
　　2014年8月18日，被告人张方平、兰际伟注册成立浙江新三板资产管理有限公司（以下简称浙江新三板公司），由张方平担任公司董事长、法定代表人，兰际伟担任公司总经理，两人共同运营公司。2014年8月，被告人杨娟入职浙江新三板公司，管理公司内部的财务和资金流转。2015年，被告人孙良、林健入职浙江新三板公司，负责招募业务员和募集资金募集资金。2014年6月17日，湖北乾涌股权投资基金管理有限公司（以下简称湖北乾涌公司）成立；10月31日，湖北乾涌公司取得私募投资基金管理人资质，被告人王太官系该公司实际控制人。
　　2014年，被告人张方平、兰际伟与被告人王太官经事先商议，以湖北乾涌公司为基金管理人，浙江新三板公司为销售方，对外销售私募基金产品，采取电话推销、微信发布、路演、推介会等方式公开宣传，变相承诺保本付息，向社会公众非法募集资金。至案发时，造成1100余人的经济损失4亿余元。2015年6月5日，浙江新三板公司获得私募投资基金管理人资质，开始以其自身为基金管理人对外发行私募基金产品，并采用前述方式对外销售基金产品。张方平、兰际伟将其实际控制的资金除部分流向项目方及对外投资以外，主要用于支付公司运营成本、业务员佣金提成、兑付投资者本息、个人消费及炒股亏损等，至案发时造成300余人的经济损失合计1.9亿余元。
　　2019年10月至11月，被告人张方平、王太官被公安机关抓获归案，被告人兰际伟、杨娟、孙良、林健接公安机关电话通知到案。
　　【审判】
　　杭州市中级人民法院经审理认为，被告人张方平、兰际伟、王太官以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人孙良、林健、杨娟非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。据此，依照刑法第十二条、第一百九十二条第一款、第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十七条、第六十四条，及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条、第2条、第3条、第4条、第5条之规定，判决被告人张方平犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人兰际伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑14年，并处罚金25万元；被告人王太官犯集资诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金20万元；被告人孙良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年，并处罚金6万元；被告人林健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元；被告人杨娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金3万元；责令被告人张方平、兰际伟、王太官以各自参与额为限，被告人孙良、林健以违法所得为限，共计退赔634839196.57元，按损失比例发还相应的集资参与人。
　　一审宣判后，被告人张方平、王太官、孙良提出上诉。
　　浙江省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募暂行办法》）第二条规定，私募投资基金简称私募基金，是指在我国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。私募基金具有参与人数限制、非公开性、非保本付息、投资者资格限定、工商注册备案等特征。而根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，非法集资行为则是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。《非法集资解释》又进一步把非法集资犯罪的入罪特征归纳为具有非法性、利诱性、公众性与公开性。私募基金与非法集资的主要特征并不相容，但实际操作中因私募基金现有法律法规滞后和监管机制不足，导致违规、违法私募现象频发，更有甚者借私募之名行非法集资之实。从刑法价值导向分析，如何准确界分违规私募与非法集资，厘定刑法介入调整的合理范围，以衡平打击与保护，是亟待解决的“刑行交叉”问题。[1]
　　一、违规私募构成非法集资犯罪的审查要点
　　刑事司法实践中，可以从私募基金的募集主体、募集方式、风险揭示、募集对象是否同时符合非法集资犯罪的非法性、公开性、利诱性和公众性来区分一般行政违规与刑事不法行为。
　　（一）募集主体
　　私募基金目前采取双备案制，私募基金管理人应当根据中国证券投资基金业协会的规定，向基金业协会申请登记；各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。备案审查是募集主体构罪的形式审查，即使行为人具备登记备案的合规形式，但借用私募基金名义，从事未经国家有关部门依法批准或非法集资活动时，也因认定募集主体满足非法性。
　　（二）募集方式
　　《私募暂行办法》第二条规定，私募只能采取非公开方式募集资金。常见的私募方式有：直接认识基金管理人；依据获得的可靠投资消息和间接介绍；机构投资者的间接投资；投资银行、证券中介公司或投资咨询公司的特别推介等。[2]国家发展改革委办公厅于2011年11月2日出台的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》进一步详细规定：“股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体包括各类网站发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。私募具有典型的非公开与内部性融资属性，与非法集资的公开募集具有显著区别，一旦私募方式突破限制，采用向社会公开宣传还包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知上述信息向社会公众扩散而予以放任等情形，则具有非法集资的公开性。
　　（三）风险揭示
　　私募基金募集过程中，私募主体应当向投资者充分揭示私募基金投资的风险，不得承诺保本及固定回报，还需在私募基金运营和资金运作整个过程中对重要节点、事项进行信息披露。而非法集资行为人为吸引投资者，会采用种种方式隐瞒投资风险，同时不遗余力地承诺收益，明示或者暗示可以保本，以此给投资者乐观高收益的心理引导。在实践中如果对于承诺保本付息难以考证的，可以从是否真实提示投资风险来判查，基金合同中象征性的“投资有风险”提示条款不足以证明行为人明确揭示了关于本金可能有损失的风险。
　　（四）募集对象
　　证券投资基金法第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者不得超过200人。前款所称合格投资者，是指达到资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。《私募暂行办法》第十二条规定：“投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”第十三条第二款规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”上述条款规定了合格投资者的资格以及穿透核查制度，然而司法实践中，集资范围广、参与人数多、人员构成零杂、个体投资额度小的私募行为构成非法集资犯罪的嫌疑较大。当然，也存在部分基金管理人与基金销售机构为了募集资金，通过吸收不合格投资者为公司人员进行投资或者通过成立合伙企业将不合格投资者的资金进行募集，再由企业进行投资等方式规避合格投资者制度。这实际上违背了私募中的穿透原则，符合非法集资的公众性，更反映出非法集资行为人追求资金的动机。
　　本案中，从募集主体看，浙江新三板公司与湖北乾涌公司均具有基金管理人资格，但是浙江新三板公司管理、销售的方际7号、方际9号、方际10号三只基金在募集完毕后均未向基金业协会办理备案，不符合私募基金双备案要求。从工商登记信息看，浙江新三板公司的经营范围中明确“未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务”，湖北乾涌公司的经营范围中明确“不得以任何方式公开募集和发行基金”，被告人显然超越经营范围从事不法金融活动，符合非法集资犯罪的非法性特征。从募集方式看，浙江新三板公司业务员、分公司业务员和外包销售团队，通过购买手机号电话推销、微信发布、项目方负责人路演、推介会等方式对私募基金销售进行宣传，违反私募基金非公开募集的要求，符合非法集资犯罪中的公开性特征。从风险揭示看，浙江新三板公司业务员在与投资者签订合同或补充协议的过程中均变相承诺保本收益，案涉72个基金合同版本中，只要是不受监管的合同均有保本承诺，张方平等人在路演的过程中也存在利诱投资者的情况。从募集对象看，张方平等被告人依托湖北乾涌公司、浙江新三板公司作为基金管理人，向不符合合格投资者条件的投资者即所谓不合格投资者销售私募基金，且未进行资产调查评估，投资者总数超过私募法定限制人数，与非法集资中的公众性无本质差异。
　　综上，本案各被告人的行为符合非法集资四要件，属于《非法集资司法解释》第2条第1款第（9）项“以委托理财的方式非法吸收资金”。
　　二、以发行私募基金手段非法集资具备非法占有目的的认定思路
　　非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，区分两罪的关键在于行为人是否具有非法占有目的。非法占有目的作为犯罪的主观方面，是一种心理状态，需要根据行为人的客观行为进行推定，遵循主客观一致原则。[3]为了规范和指导刑事司法实践，《非法集资解释》对非法占有目的的推定要素、推定方法进行了细化，在第4条第（2）项中规定8种非法占有目的情形，将主观构成要素内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题。需要注意的是，以客观行为或事实推定主观目的在实践中可能落入客观归罪的陷阱，[4]因此，不能仅依据行为人满足推定情况单方面加以判断与定性，而应该从集资模式、资金用途与造成投资者实际损失的原因三个方面，系统全面判断行为人是否具有非法占有目的。
　　（一）集资模式分析
　　使用诈骗方法是构成集资诈骗罪的要件之一。在私募基金案件中，主要表现为虚构基金项目，或谎称将募集资金投入项目方，实际由被告人掌控支配。本案中，虽然存在真实的投资项目，但张方平等3人向不合格投资者募集资金后，不仅使用超募、资金错配等虚假手段，而且隐瞒将部分投资款截留，用于支付销售方的高额佣金、公司运营成本、兑付其他投资者、个人消费等真相，对这部分资金仍然许以利率回报，诱使投资者支付投资款。
　　（二）资金用途分析
　　基金管理具有外部性，发起人、基金管理人与投资人三者分离，私募基金是独立于三方的财产。[5]正规的私募基金操作，投资者的资金始终处于托管人的监管之下，从资金募集、投资到项目方、项目方回款、投资者赎回的全过程，基金管理人均无法掌控、截留资金。行为人使募集的投资款脱离第三方监管，并蓄资金池实际占有控制，是将资金用于个人消费、支付高额佣金和成本的先决条件。进一步分析截留资金的流向，当出现集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例、肆意挥霍集资款、大部分资金未用于生产经营活动等情况时，应认定被告人具有非法占有目的。对“明显不成比例”“大部分”等模糊量词，在把握时除过半的资金用于支付资金使用成本、个人消费或其他与生产经营无关活动，将极大增加资金灭失风险的情况，审判中对大部分截留资金仍在资金池内或仅有小部分资金被肆意挥霍的情况仍需综合评估经营模式、经营成本和预期利润，审慎认定。本案中张方平等3人截留投资者资金并蓄资金池占有控制，在第一阶段王太官、张方平、兰际伟实际控制的资金共计5.9亿余元，仅有2.58亿元用于私募基金相关投资方向；第二阶段张方平、兰际伟实际控制的资金合计5.15亿余元，其中1.69亿元为募集所得资金，1.69亿元中仅有4578万余元用于私募基金相关投资，另有1.4亿余元流向二人关系密切的个人银行账户等与本案无关或灭失性去向，私募所得资金用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，资金用于支付佣金、个人消费、公司经营开支后无法产生收益。
　　（三）造成投资者损失的原因分析
　　私募基金本身风险较高，若因为项目公司经营不善或证券市场股价低迷，导致投资者到期后无法赎回本金甚至蚀本的情形并不少见。但若因为行为人挪用、截留基金财产，用于兑付其他到期基金产品、支付高额佣金和经营成本、挥霍使用等导致无力清偿，则投资者的实际损失应归咎于行为人基于非法占有目所实施的犯罪行为。本案中，张方平、兰际伟通过从其他不合格投资者和方际10号所有投资者处募集的资金、挪用方际2号和赎回款等方式，向前来催讨的投资者兑付本金和分红，即借新还旧，至案发时造成其他投资者高达数亿元的实际损失；王太官作为湖北乾涌公司实际控制人，明知张方平等人用募集的基金财产向其支付高额佣金，势必无法清偿投资者的到期本息。
　　综上，法院依法认定张方平等人采用违规管理、销售私募基金的手段吸收资金，具有非法性、利诱性、公开性和公众性，符合非法集资犯罪的构成要件。其中，张方平、兰际伟、王太官采取诈骗方法，截留基金财产且用于生产经营与集资规模明显不成比例，其犯罪行为造成投资者巨额经济损失，具有非法占有目的，均构成集资诈骗罪；杨娟、孙良和林健虽共同实施非法集资，但不具有非法占有目的，均构成非法吸收公众存款罪。
　　【注释】
　　作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
　　[1]曹虎：“涉私募基金非法集资行为的定性”，载《人民司法》2022年第4期。
　　[2]陈向聪：《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社2009年版，第32页。
　　[3]陈兴良：“论金融诈骗罪主观目的的认定”，载《刑事司法指南》2000年第1辑。
　　[4]魏东、白宗钊主编：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第23页。
　　[5]陈宝富、周少怡：“私募与非法集资犯罪的边界”，载《法学》2013年第11期。