【202223070】对同一被告人所涉多案同时提起再审的审理规则
文/李东阳；於芯怡

　　作者单位：浙江省宁波市北仑区人民法院
　　专题分类：案例研究
　　期刊栏目：刑事审判_案例研究
　　【裁判要旨】同一被告人所涉多起案件，原审法院不一致，现部分案件由检察院抗诉再审，部分由法院依职权启动再审，并由同一家法院予以再审时，应充分考量启动再审的主体、审理对象、范围等因素，对不存在充分理由需要并案审理的，一般应当按照合理的顺序进行分别审理。在审查时，应当进行有側重的全面审查，以充分发挥再审的纠错功能。对再审不加刑原则应当灵活理解，并非除检察院提起抗诉外一律不得加刑。
　　□案号　一、叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪案
　　一审：（2018）浙0281刑初995号再审：（2020）浙0206刑再5号　再审二审：（2021）浙02刑再3号
　　二、叶某诈骗罪案（漏罪）
　　一审：（2020）浙0206刑初372号　再审：（2021）浙0206刑再2号
　　【案情】
　　一、叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪案
　　公诉机关：浙江省余姚市人民检察院。
　　被告人：叶某、向某等。
　　公诉机关指控，2017年11月19日晚，邹某某与朱某某因琐事争吵，约定当晚进行斗殴。后经朱某某方召集，当日23时许，叶某，向某等分别持砍刀、鱼叉、钢管等埋伏于余姚市某街道某处树林边，见对方10余人持械上前进行挥砍时，亦持砍刀、钢管下车与对方进行斗殴。2017年9月5日下午，叶某、向某以非法占有为目的，经事先预谋，至余姚某寄售店，采用出示伪造的发票和身份证的手段，将1条表面镀金的项链冒充黄金项链用于典当，从被害人陈某某处骗取11760元。
　　二、叶某诈骗罪案
　　公诉机关：浙江省宁波市北仑区人民检察院。
　　被告人：叶某。
　　公诉机关指控：2017年8月11日晚，叶某伙同董某某至宁波市北仑区某调剂行，假借他人名义将3只假黄金手镯冒充千足金黄金手镯典当给被害人龚某，骗取现金8550元。2017年8月22日19时许，叶某伙同刘某某再次至龚某处，企图用假黄金项链行骗，被龚某识破后逃离。同日19时30分许，被告人叶某伙同刘某某至北仑区某调剂行，叶某将该条假黄金项链冒充千足金项链，假借他人名义典当给被害人王某某，骗取现金1.3万元。
　　【审判】
　　叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案，余姚市人民法院一审认为，被告人叶某、向某等人的行为均构成聚众斗殴罪。关于公诉机关指控的诈骗事实，仅有向某在侦查阶段所作3次供述证实，而其后侦查、起诉及庭审中，向某均称其仅是跟叶某去了当铺，当时并不知项链是假的，被害人陈某某陈述被告人叶某来当项链时其曾以打火机烧的方式验证项链的真假，后才发现项链是假的，且被告人叶某对上述诈骗的事实未作过有罪供述，故认为不足以认定被告人叶某、向某犯诈骗罪。余姚法院于2018年12月5日以聚众斗殴罪判处被告人叶某有期徒刑4年6个月；判处向某有期徒刑4年4个月。
　　叶某诈骗罪一案，宁波市北仑区人民法院一审认为，被告人叶某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，其在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。故于2020年8月21日以诈骗罪判处被告人叶某有期徒刑10个月，并处罚金7000元。与原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑4年6个月并罚，决定执行有期徒刑5年2个月，并处罚金7000元。
　　上述两案判决发生法律效力并交付执行后，对于叶某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案，宁波市人民检察院认为有新的证据证明该判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，于2020年11月5日向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波中院指令由北仑区法院再审。北仑区法院再审后认为，因向某作出新的供述且有新的书证证实叶某在余姚、北仑两地的诈骗道具相同、诈骗手段一致，叶某、向某具有诈骗的主观故意，故被告人叶某、向某构成诈骗罪，向某不具有坦白情节，于2021年4月28日改判叶某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑4年6个月；犯诈骗罪判处有期徒刑10个月，并处罚金7000元；数罪并罚决定执行有期徒刑5年，并处罚金7000元。改判向某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑4年4个月；犯诈骗罪判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元；数罪并罚决定执行有期徒刑4年4个月，并处罚金2000元。宣判后，叶某不服，向宁波中院提出上诉，该院于2021年7月7日裁定驳回上诉，维持再审一审判决。
　　北仑区法院对被告人叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪再审案件立案前（对叶某诈骗罪一案执行过程中），同时发现因原判对被告人叶某数罪并罚的量刑事实发生变化，导致对叶某的量刑不当；且出现新的证据导致原审被告人叶某在其犯诈骗罪一案中应被认定为累犯，原判适用法律错误。北仑区法院依法作出再审决定书，并另行组成合议庭公开开庭审理，于2021年11月22日改判被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金7000元；与原犯聚众斗殴罪、诈骗罪判处有期徒刑5年并处罚金7000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑5年8个月，并处罚金1.4万元。宣判后，被告人叶某认罪服判，该判决已经发生法律效力并交付执行。
　　【评析】
　　本文所涉两案，上级检察院对叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案提起抗诉，北仑区法院对叶某诈骗罪作出再审决定。再审程序启动后，两案的再审程序、再审顺序及再审原则，是本案的难点，笔者将从以下几点展开分析：
　　一、对同一被告人提起多个再审的程序及顺序考量
　　关于叶某的犯罪案件，余姚法院原审的叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪在先，北仑法院原审的叶某诈骗罪一案在后，且系对前案判决宣告后发现漏罪的并罚。上级检察院因发现新证据对叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案提出抗诉，依据的部分书证与北仑法院原审的叶某诈骗罪案的部分书证有关联关系；而北仑法院自行提起再审的原审案件数罪并罚量刑的部分基础又在于前案的聚众斗殴罪、诈骗罪。因抗诉案件宁波中院指令北仑法院再审，故就两案的再审程序有两种观点：第一种观点，两案再审应合并审理，叶某诈骗罪一案本就是对前案漏罪的审理，现两案的部分书证能够互相印证，且叶某诈骗罪一案中的量刑又需以前案为基础，出于节约司法资源、提升司法效率的考量，应合并在一案中审理。第二种观点，上级检察院抗诉案件与本院审判监督提起案件，属于不同程序，不宜合并审理，应分别审理并确定合理的审理顺序。
　　笔者认同第二种观点。第一，近年来在浙江地区的审判实践中，在面临原审法院已经启动再审程序、但原审被告人另有涉及其他犯罪事实的刑事案件也已经诉至法院时的审理顺序和程序的处理上，一般考虑到再审案件在先，且再审结果可能影响到新刑事案件处理结果，也可能存在加重刑罚后的余刑处理问题，因此，一般先行审理再审案件。此外，由于再审案件与新刑事案件适用的是两个完全不同的程序，且涉及不同的犯罪事实，即使两个案件在同一法院审理，一般也不进行合并审理，此系再审案件和一审案件并行时的处理逻辑，也可作为同一被告人涉及多次再审案件的审理规则的参考。第二，根据诉审同一性原则，裁判事实与公诉事实必须保持一致性，公诉事实指明了辩护权与裁判权的行使方向、内容和界限。[1]叶某所涉两案原审的公诉机关不同、公诉事实不同、被告人不尽相同、现提起再审的程序与主体亦不同，合并审理并在同一份判决书中作出裁判，意味着两家检察院的不同公诉事实以及上级检察院的抗诉事实将会与一个裁判事实相对应，会导致两案公诉（抗诉）事实效力波及范围被不当混同，容易引发指控的公诉（抗诉）事实与后续生效的裁判事实范围不相一致的误解。且该两案无论是分别审理还是合并审理，从查明案件事实的角度看并无明显区别，从保障司法严肃性的角度出发，对该两案分别进行审理更为适宜。关于审理顺序，考虑到抗诉在先，且后案是对本案判决确定刑期的并罚，故应当先审理叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案，后审理叶某诈骗罪一案。
　　当然，分别审理不意味着机械性地对两案进行分割。在两案分别进行再审的过程中，考虑到两案刑期的前后关联性，因叶某的刑期在后案再审时才能确定，故在抗诉案件判项中不再列明叶某的具体刑期起止日期，直接以后案再审案件确定并罚的刑期作为最终执行的刑罚。
　　二、全面审查与针对性审查的权衡
　　关于再审案件的审查范围，观点一认为，基于再审启动的理由和主体，应当严格围绕检察院抗诉书的范围、申诉人的申诉书以及人民法院自行决定再审的理由进行审查，无需对再审案件一律进行全面审查；观点二认为，应当对原裁判文书进行全面审查，以确保纠错的彻底性、切实保证案件质量，这也与以审判为中心的刑事诉讼制度改革目标相契合。
　　笔者认为上述两种观点均有失偏颇，再审的功能在于纠错，如果仅着眼于申诉、抗诉和决定再审的理由而不对全案综合分析，很可能会造成再审审理的疏漏，但如果不加区分地全面审查，又会导致司法资源的浪费。出于司法效率和司法质量的衡平，应当对再审案件有侧重地全面审查。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第465条规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”该条文沿用2012年《刑诉法解释》第383条的规定，系由1998年《刑诉法解释》第308条“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”演变而来。有观点认为该条文确立了重点审查为原则、必要时全面审查为补充的审查方向，但笔者认为有另一种解读空间，从文义解释来看，前句规定的“重点针对”理应有其他“非重点”内容作为对应，强调要分清主次，只是条文中并未明确指出。结合《刑诉法解释》第388条关于上诉全面审查的规定作体系解释，该条文可以理解为再审应当以有侧重地全面审查为原则，以必要时全面审慎审查为补充。
　　关于叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案，检察院的抗诉书首部仅载有原审被告人叶某的身份信息，但在抗诉书尾部又写明：“对余姚市人民法院（2018）浙0281刑初995号刑事判决书提出抗诉”，并没有明确系对全案提起再审还是仅针对叶某一人的诈骗罪犯罪提起再审。针对此种情况，法院在审查过程中基于维护公平正义、切实保证办案质量这一方向对抗诉书的真实意思表示作出解释，充分发挥主观能动性进行全面审查，避免因仅进行针对性审查而出现遗漏，导致后续再次（多次）启动再审程序，影响司法裁判的严肃性与既判力。该案所涉诈骗罪，系叶某、向某两人事先预谋共同实施的犯罪行为，因此虽然抗诉书首部并未明确列明向某，但结合抗诉书全文内容，法院将该份抗诉书合理解释为针对原审全案的抗诉，并对向某是否构成犯罪、构成坦白展开审慎审查、审理并判处相应的刑罚。
　　由此在审判实践中可能衍生出另一种情形，根据《刑诉法解释》第469条“再审决定书或抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚”这一规定的精神，如检察机关抗诉时在抗诉书中明确表示仅针对一个或几个被告人、犯罪事实提起再审，但法院经全面审查后认为检察院抗诉的主体、罪名等有缺漏，应当通过建议函的形式与检察院进行沟通。如经沟通后检察院未变更抗诉范围，那么笔者认为，应当在该起再审中依照检察院抗诉的范围进行审理，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。但是对检察院未抗诉的部分，基于既判力的考量，应当作出对被告人有利的推断，视为检察院放弃了今后再行提出抗诉的权利。如检察院在该案再审后就其余错误部分另行提出抗诉，如属于对被告人不利的抗诉，法院应当不予审查。
　　三、再审加刑与不加刑的边界
　　关于不利于原审被告人的再审，世界各国做法不一，大致分为两种模式：一是绝对不允许提起对原审被告人不利的再审；二是在特定情形下允许提起对原审被告人不利的再审，如英国、德国等。[2]
　　我国现行刑事诉讼法中对再审不加刑没有明确规定。《刑诉法解释》第469条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”；最高法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第8条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”最高法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）释义》认为“一般”主要有以下几种情况：1.原审本应对被告人判处死刑，但判了死缓刑，如果被告人劳改期间表现较好，可不改判死刑。2.原判量刑畸轻，本应改判，但被告人投入劳改后，表现较好，已作减刑处理的。3.原判量刑不当，应该改判，但改判幅度不大的。4.原判缓刑虽不当，但只需改为收监执行原判刑期的。5.原判的错误不是由被告人造成的，如是由司法机关造成的，或者是由被害人、证人、附带民事诉讼原告人及其代理人、鉴定人等作伪证造成的。
　　笔者认为，对我国刑事审判实践中的再审不加刑原则不得做僵化理解，例如云南省高级人民法院因原审过程中审判人员涉嫌受贿、徇私舞弊导致判决认定事实和适用法律确有错误，依法对（2006）云高刑再终字刑事判决涉及原审被告人孙小果的犯罪部分进行再审，虽该案不属于检察院抗诉案件，但最终在查明事实的基础上，再审判决将孙小果的刑罚由有期徒刑20年改判为死刑立即执行，[3]符合法律和司法解释规定，未违反再审不加刑原则。
　　叶某犯诈骗罪一案再审，法院决定再审的理由有两项：一是原判对原审被告人叶某数罪并罚的量刑事实发生变化，导致对叶某的量刑不当；二是出现新的证据导致原审被告人叶某应被认定为累犯，原判适用法律错误。对于第一项，其基础系检察院抗诉的叶某、向某等聚众斗殴罪、诈骗罪一案再审中对叶某加重了刑罚，而法院主动提起再审的后案在对刑罚做数罪并罚处理时，必然要加重叶某最终的刑罚，否则会使抗诉案件的再审判决书流于形式。对于第二项，系针对北仑法院原审的叶某诈骗罪本身的罪刑衡量问题，关于累犯这一情节，叶某曾冒名叶甲于2016年8月17日被余姚法院以盗窃罪判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元，于2017年1月1日刑满释放。2020年10月28日，余姚法院以裁定书形式裁定叶甲系被叶某冒名，予以更正。该新证据的出现导致原判适用法律错误。考虑到这一错误并非由被告人造成，从出于保护被告人权利、维护裁判文书既判力和稳定性的角度，在该案再审判决中，将叶某依法认定为累犯，但不再基于这一情节加重其犯诈骗罪的刑罚。
　　【注释】
　　作者单位：浙江省宁波市北仑区人民法院
　　[1]刘仁琦：“我国刑事再审程序启动实体限制规则研究”，载《浙江工商大学学报》2019年第3期。
　　[2]陈光中、郑未媚：“论我国刑事审判监督程序之改革”，载《中国法学》2005年第2期。
　　[3]参见（2019）云刑再3号刑事判决书。