【202220040】立功线索来源排除规则的适用
文/丁学文

　　作者单位：上海市第一中级人民法院
　　专题分类：案例研究
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】企业高管虽不属于国家工作人员，但拥有调查、查办下属员工涉嫌职务侵占罪的职权和职务便利，其在掌握犯罪线索后以单位名义、为单位利益向公安机关报案的，属于履行企业赋予的法定职责，并不是“揭发他人犯罪”。立功的认定不仅应符合法定情形，还应受立法目的和价值取向的约束。
　　□案号　一审：（2020）沪0105刑初196号　二审：（2020）沪01刑终601号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市长宁区人民检察院。
　　被告人：徐某某。
　　长宁区人民法院经审理查明：
　　2019年7月6日1时许，被告人徐某某酒后驾驶机动车，行驶至长宁区虹许路、古羊路附近时被民警设卡查获。经鉴定，徐某某案发时血液中乙醇含量为2.28mg/ml。被告人徐某某于2019年7月6日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。
　　【审判】
　　长宁区法院经审理认为，公诉机关指控被告人徐某某犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。徐某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照刑法第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人徐某某犯危险驾驶罪，判处拘役2个月15日，并处罚金3000元。
　　一审判决后，被告人徐某某不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。徐某某及其辩护人提出，徐某某在取保候审期间有检举两起下属员工犯职务侵占罪的行为，且均经查证属实，应认定具有立功表现，请求二审给予缓刑考验。
　　上海一中院经审理认为，上诉人徐某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。徐某某到案后能如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。徐某某在履行公司岗位职责过程中，掌握了下属公司销售人员涉嫌职务侵占罪的犯罪线索，并以单位名义向公安机关报案，虽然两名涉案人员均被司法机关依法查处，但其行为的本质是履行单位赋予的岗位职责，而非我国刑法关于立功制度中的揭发他人犯罪，不应认定为具有立功表现。鉴于徐某某醉酒驾驶时血液中乙醇含量较高，社会危险性较大，不宜对其适用缓刑。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的争议焦点在于：徐某某作为企业高管，利用其调查、处理员工涉嫌犯职务侵占罪的职务便利获取的他人犯罪线索，是否可以作为立功线索来源？
　　对此有两种意见：一种意见认为，根据刑法及相关司法解释的规定，徐某某在犯罪后揭发他人犯罪行为，经查证属实，且没有法定阻却事由，就应当认定为立功；另一种意见认为，根据相关司法解释规定，因职务行为而取得的他人犯罪线索来源应在认定立功时予以排除，这里的“职务”包括公务性职务和非公务性职务。徐某某虽然是非国家工作人员，不具有公务性职务，但其利用非公务性职务便利，在掌握员工犯罪线索后即着手展开调查、处理工作，后以单位名义向公安机关报案，同样不应认定为具有立功表现。该行为虽然符合立功的法定形式要件，却违背了立功制度的立法目的和价值取向。
　　笔者赞同第二种意见。
　　一、立功线索来源的认定规则之一是非职务性
　　根据我国刑法第六十八条的规定和1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第5条的规定，我国立功制度包括以下情形：犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪），经查证属实的；提供重要线索，经查证属实，从而得以侦破其他案件的；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的。由此可见，揭发他人犯罪行为经查证属实的，属于立功的法定情形之一。
　　同时，2010年最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《2010年意见》）第4条对立功线索来源规定了具体认定规则要求：第一，合法性要求。立功线索来源应具有合法性，通过非法手段或者非法途径获取的线索来源应予以排除。具体表现为，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现；第二，非职务性要求。立功线索不应与本人相关职务具有高度关联性。具体表现为，犯罪分子将本人以往査办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。非职务性要求包括两种情况，一是自己职务范围内获取的犯罪线索不属于立功线索来源，二是利用自己职务之便从他人处获取的犯罪线索不属于立功线索来源；第三，亲为性要求。立功线索或者立功表现应由犯罪分子本人亲自向相关部门提供或者亲自实施，不得由他人代为。具体表现为，犯罪分子亲友为使犯罪分子立功，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
　　由此可见，犯罪分子在以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索，因违反立功线索来源的非职务性要求而应予以排除。但《2010年意见》中规定的“查办犯罪职务”，在实践中一般指代司法、监察及公安、国家安全、海关、税务、监狱、军队等单位中相关工作人员的查禁犯罪活动职责，该职责具有公务属性，例如侦查人员在以往侦查犯罪的职务活动中掌握了他人犯罪线索，不属于立功线索来源。问题在于，公司负责人、企业高管依照公司章程、企业规章制度等行使调查、处理本单位内部员工侵犯单位利益犯罪的职责，并掌握了此类犯罪线索，是否属于立功线索来源？笔者认为同样不属于，理由如下：
　　第一，该线索与其职务同样具有高度关联性，同样违反了立功线索来源的非职务性要求。《2010年意见》之所以要求立功线索来源必须具备非职务性，主要是因为该类犯罪线索与犯罪分子的职务具有高度关联性，具体体现为查办犯罪活动的职责和权限。职责代表着义务，权限代表着权力，权力的行使最终服务于义务的履行。犯罪分子利用自身职务的便利优势，掌握犯罪线索，着手展开具体调查工作，使得最初的线索逐步确认为犯罪事实。如果将这种情形认定为立功，则等于变相地承认犯罪分子可以利用自己职务上的便利优势和正常履职行为换取对自己犯罪行为的从宽处罚，其本质是以义务的履行换取从宽政策，这无疑将大大削弱立功的价值，也违背立功的公正性。至于这种职务是公务性职务还是非公务性职务，并不影响行为的本质。企业高管具有调查、处理员工犯职务侵占罪的职责和权限，其不同于企业一般员工，后者虽然也具有维护企业利益的职责，但是这种职责类似于一种职业道德，对企业一般员工的约束力较小，而且企业一般员工并没有对企业相关事务进行管理的权限，其核心职责是做好本职工作，对其他员工侵犯本单位利益等犯罪行为既无管理职责也无需承担责任。而相关企业高管则不同，其必须站在维护企业利益的高度，履行对其他员工侵犯本单位利益等犯罪行为的管理职责，在职责范围内开展相关调查、处理活动，如职务侵占罪、挪用资金罪等。这种职责不仅仅是职业道德，更是一种法定职责，对企业高管的约束力较强。这种情形下犯罪分子并不是代表自己，而是代表公司、企业等，他人犯罪线索的取得以及后续调査、处理等工作与自身岗位职责有高度关联性。因此，此类企业高管以单位而非个人名义向公安机关提供自己掌握的员工侵犯本单位利益的犯罪线索，是维护单位利益的表现，其实质是履行单位赋予的岗位职责，不属于立功中的揭发他人犯罪，也不属于法律规定的其他类型立功表现。但如果企业高管在其他情况下掌握了员工涉嫌其他类型犯罪如故意杀人、贩卖毒品、寻衅滋事等，由于此类犯罪并没有直接侵犯本单位财产或其他利益，企业高管掌握此类犯罪线索也与自身岗位职责没有高度关联性，那么其向公安机关报案的行为就不是履职行为，报案也只能以个人名义而不可能以单位名义，此时企业高管代表个人而非企业，应认定为立功。
　　第二，《2010年意见》第4条第（2）项是不完全列举。该规定虽然只列举了具有公权力属性的查办犯罪职务，但这并不是完全列举。该条款背后的法理是犯罪分子不可以利用自身职务便利优势和正常履职行为换取对自己犯罪行为的从宽政策，而无论该职务是公务性还是非公务性。从条文逻辑上看，不能因为该规定只限定了具有公权力属性的国家工作人员查办犯罪职务，而认为具有私权利属性的非国家工作人员相关职务就不应当被限定。就像《2010年意见》第4条第（1）项虽然列举了贿买、暴力、胁迫等非法手段和非法途径获取的犯罪线索应当予以排除，但立功线索来源的排除情形应当包含但不仅限于上述方式。实际上，该条规定也是不完全列举，其背后的精神是立功线索来源应具有合法性、正当性，例如吸毒人员在犯罪后揭发他人曾经容留自己吸毒的犯罪事实，即使他人最终被认定为触犯了容留他人吸毒罪，该吸毒人员也不应当构成立功，因为该线索来源基于吸毒这一违法行为，其不具有合法性、正当性，违背了“任何人不得从自身的违法行为中获利”的法理。[1]如果立功线索的来源本身不合法、不正当，那么即使该线索可以帮助司法机关侦破案件，抓捕罪犯、打击犯罪，也不能认定为立功。
　　二、立功的认定不仅应符合法定情形，还应受立法目的和价值取向的约束
　　在我国，立功作为刑罚制度中一种重要的法定量刑情节，是宽严相济刑事政策的立法体现。刑法设立立功制度的实质根据在于，立功不仅体现了犯罪分子对于犯罪行为社会危害性的清晰认识，从而使其再犯可能性有所减小，更体现了犯罪分子为预防、查获、制裁犯罪作出了有利贡献，从而实现刑法的确证。[2]立功的法定性体现在我国刑法及相关司法解释明确规定了立功的法定形式要件。笔者认为，即使犯罪分子表面上符合了立功制度所要求的形式要件，也仍应从实质角度考察其是否违反了立功制度的立法目的和价值取向。通俗地讲，立功制度可以理解为是一种将功赎过，“功”是指揭发他人的犯罪行为，“过”是指自己的犯罪行为，“功”之所以能赎“过”，不仅因为有法律的明确规定，还因为“功”背后某种立法目的和价值取向的深刻考量。立功制度的立法目的在于通过对犯罪分子在量刑上作出有利裁决，鼓励犯罪分子积极主动地作出有利于预防、查获、制裁犯罪的行为表现。立功制度的价值取向包含了公正主义和功利主义，其中功利主义是指国家和犯罪分子的双重功利主义。一方面，国家通过犯罪分子的立功表现，实现了对他人犯罪行为及时、有效地惩治和对正义的维护，也实现了司法资源的节约；另一方面，犯罪分子通过自己的立功表现，获得国家对自己犯罪行为量刑方面的有利结果。
　　但是笔者认为，立功制度的功利主义在司法实践中应当作出一定限制，即不能为了一味追求预防、查获、制裁犯罪的效果，而对犯罪分子任何检举他人犯罪的行为均认定为立功。例如《1998年解释》第6条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。这种情形就不属于立功表现，因为即使犯罪分子不揭发会导致司法机关不可能发现同案犯或者共同犯罪事实，也不应为了追求功利主义而将其认定为立功表现，这种情形并不属于犯罪分子犯罪后的“功劳”，而是应尽的法定义务，其并不符合立功制度的立法目的和价值取向，否则将导致立功制度的滥用。但根据《1998年解释》第5条，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，则应认定为具有立功表现。因为犯罪分子对于共同犯罪中同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪事实并没有检举揭发的法定义务，即使犯罪分子不积极主动检举揭发，也无需承担任何法律责任，犯罪分子主动实施窝藏、包庇他人的除外。还如在具有对合关系的犯罪中，一方检举揭发另一方的犯罪行为的，也不应认定为具有立功表现，因为“在对合型犯罪中，参与犯罪的一方如实供述自己的犯罪行为系其法定义务。由于对合型犯罪的特殊性，其供述必然包含了另一方的犯罪行为。反之，一方若不想供述另一方的犯罪行为，就至少必须隐瞒自身的部分犯罪事实，因而违反了如实供述的法定义务”。[3]对合型犯罪中，犯罪线索来源是不可能合法、正当的，不合法、不正当的犯罪线索当然不能作为立功线索来源，否则将违背立功制度设立的初衷。如果将行贿人在被抓获后检举揭发受贿人的受贿犯罪事实认定为立功，那么必然肆意扩大了立功制度的功利主义，无形中侵犯了立功制度的公正性。[4]同理，犯罪分子犯罪后检举揭发的他人犯罪线索来源于原先的职务便利或者自身职务范围内事项，那么无论这种职务是公权力属性还是私权利属性，均不能认定为立功。这种情形看似一种揭发他人犯罪的行为，但由于立功线索来源具有明显的职务性，并不符合立功制度的立法目的和价值取向，不应一味追求功利主义而用来“赎过”，否则将导致犯罪分子的投机性大大增强，从而削弱了立功制度的公正价值。但是如果检举揭发的他人犯罪线索与职务没有必然联系（包括利用职务之便和职务范围内），仍然应认定为立功。司法实践中，应当摒弃那种只要犯罪分子揭发的是他人的犯罪，经查证属实，就应当认定为立功的固定思维。
　　本案中，徐某某向公安机关报案的行为，在形式上确属揭发他人犯罪，且经查证属实，但是由于该犯罪线索来源与自身职务有高度关联性，违背了立功线索来源的非职务性，也违背了立功制度不容许犯罪分子利用自身职务优势地位换取私人利益的价值取向，不认定为具有立功表现。
　　【注释】
　　作者单位：上海市第一中级人民法院
　　[1]参见（2017）沪0151刑初164号刑事判决书。
　　[2]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第568页。
　　[3]《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集，第714号指导案例。
　　[4]参见（2002）汕中法刑二初字第20号刑事判决书。