【202214062】刑事审监抗诉的正当性之判断
文/代贞奎

　　【裁判要旨】
　　人民检察院依据部分鉴定意见提起公诉，原判生效后，又以一审中已经委托/在一审后作出的其他鉴定意见为新证据提出抗诉的，人民法院再审后，结合抗诉指控的事实，原判未超过法定量刑幅度的，应当裁定驳回抗诉，维持原判。前罪罚金刑已经执行，后罪数罪并罚时漏写前罪罚金刑，属技术性差错，人民检察院对此提出抗诉的，欠缺必要性，应于驳回。
　　□案号　一审：（2018）渝0118刑初131号　二审：（2018）渝05刑终309号　再审：（2020）渝05刑再2号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市永川区人民检察院。
　　被告人：兰某某、罗某、龙某某。
　　2017年8月26日晚，被告人兰某某与张某、宋某发生冲突，其手机被宋某拿走。兰某某遂以其手机被抢为由，通过凌阳（另案处理）打电话，先后将代某某、龙某某、罗某、董天亮（另案处理）等人邀约聚集，欲帮其出气并要回手机。次日凌晨1时许，兰某某安排凌阳和董天亮再次打电话将被告人龙某某、罗某、黄世豪（另案处理）等人叫到炫酷歌厅附近，持砍刀、匕首、钢管、木棒等，与张某、宋某、周某等人打斗。斗殴过程中，黄世豪持刀将张某右腿捅伤，致其右大腿股动脉及静脉断裂（重伤二级）；龙某某持酒瓶将宋某的头部打伤，致其头皮及额部多处皮肤挫裂伤（轻伤一级）；周某遭多人围攻，左眼视神经挫伤、急性闭合性颅脑损伤（起诉时未作鉴定）。后兰某某、罗某、龙某某主动到公安机关投案，均如实供述了上述犯罪事实。三被告人均系未成年人。尔后，龙某某、罗某的监护人积极赔偿了被害人的损失。兰某某曾因犯抢劫罪于2016年1月11日被判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月，并处罚金2000元（已缴纳）。兰某某的缓刑考验期为2016年6月8日至2017年12月7日。该判决已生效。
　　【裁判】
　　永川区人民法院经审理认为，兰某某邀约龙某某、罗某等多人，持械聚众在公共场所斗殴，并致一人重伤、一人轻伤，兰某某的行为构成故意伤害罪，龙某某、罗某的行为构成聚众斗殴罪，均应负刑事责任。兰某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于三被告人犯罪时均未满18周岁，系未成年人，依法应当减轻处罚；三被告人自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鉴于龙某某、罗某的监护人对被害人的损失进行了赔偿，有悔罪表现，且系未成年人、初犯，没有再犯罪的危险，具备监管条件，可以宣告缓刑。遂判决：一、被告人兰某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年6个月，撤销缓刑，与原判决犯抢劫罪判处有期徒刑1年数罪并罚，决定执行有期徒刑3年；二、被告人龙某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年；三、被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。
　　一审宣判后，兰某某不服，提出上诉。
　　重庆市第五中级人民法院审理后认为，兰某某在与对方发生冲突后，即邀约多人携带凶器与对方约架，并且到现场后指认了对方，虽然对方重伤人员不是其直接致伤的，但其系聚众斗殴的首要分子，依法应当对全案承担刑事责任，依照刑法第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴致人重伤的，应当以故意伤害罪定罪处罚。一审法院根据兰某某的犯罪事实、情节、后果，以及相关量刑情节，依法对其裁量的刑罚适当。遂裁定驳回上诉，维持原判。
　　重庆市人民检察院认为二审裁定以“目前暂未鉴定”为由，未认定兰某某等人聚众斗殴致周某重伤二级的事实，属认定事实错误，导致对兰某某量刑不当。兰某某在缓刑考验期内犯新罪，一审判决对其犯前罪判处附加刑即罚金2000元未予数罪并罚，属适用法律错误，提出抗诉。重庆市高级人民法院指令重庆五中院进行再审。
　　再审中，抗诉机关举示司法鉴定意见，证明周某左眼损伤程度属重伤二级。
　　重庆五中院再审认为，证明周某伤情属重伤二级的鉴定意见不能由人民法院调取。本案一审判决后，检察院未提出抗诉，兰某某提出上诉，其上诉理由成立，原判不存在量刑错误，二审裁定维持一审判决并无不当。至于被告人兰某某因犯抢劫罪被判处有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。前后罪数罪并罚，并非对前罪判决的撤销或改判，前案判决仍然有效，在后罪裁判前，依前罪的生效判决，罚金刑已经执行完毕。本案一审判决漏写“并处罚金2000元（已缴纳）”，属于技术性差错，对此提出抗诉欠缺必要性。遂裁定驳回抗诉，维持二审裁定。
　　【评析】
　　本案争议焦点为：公诉机关起诉时是否应当有举证时限？原判生效后，检察机关依据本应在一审中举示的证据提出抗诉，人民法院应如何处理？如何判断原审中的差错属于技术性差错？
　　一、检察机关提起公诉的举证要求
　　检察院在提起公诉时应当全面、客观、及时地向法庭举示证据。刑事诉讼法规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担。认定被告人有罪和对被告人从重处罚等不利于被告人的事实，应当由控诉方承担证明责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）第2条之规定，侦查机关侦查终结，检察院提起公诉，法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。刑事诉讼法还规定，检察院向法院提起公诉，应当将案卷材料、证据移送法院。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条，检察院向法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送法院。综上，为便于刑事诉讼程序的正常推进，防止证据突袭，便于被告人行使辩护权，侦查机关、公诉机关应当在起诉之日前全面收集、固定证据。提起公诉应移交的证据，包括已收集在案的证据，也包括正在形成必将出现的证据。对同一犯罪行为造成的危害后果，需要鉴定的，应当待所有鉴定意见作出后才能提起公诉。禁止双重危险原则是英美法系中的重要原则，其含义是指任何人都不得因为同一行为而被两次置于危险之中，即国家不得对任何人因同一行为进行重复追诉和惩罚。[1]如果控诉证据可以随时提出，将不利于保障被告人的合法权益，也不利于刑事审判的顺利进行。公诉机关本应当在一审程序中举示的控诉证据而没有举示，在判决生效后再以该证据作为新证据提出抗诉，因抗诉必然启动再审程序，将导致刑事被告人因同一犯罪行为就同一罪名被多次追诉、惩罚，增加刑事被告人辩护成本，不利于刑事被告人行使辩护权，影响正在服刑罪犯的正常改造或刑满释放人员的正常生活，也会明显增加刑事司法成本，动摇生效刑事裁判的安定性和公信力。本案中，周某的伤情属重伤二级的证据，应当由公诉机关承担举证责任，但在一审时，公诉机关并未指控致周某重伤二级的事实。公诉机关于2018年2月8日作出渝永检未检刑诉【2018】13号起诉书，而侦查机关委托对周某伤情鉴定的日期是2018年3月13日，鉴定机构作出鉴定意见的日期是2018年5月lO日。本案本应待被害人周某的伤情确定后提起公诉，而公诉机关先行起诉，再由侦查机关委托鉴定，不符合公诉机关应当全面、客观、及时提出证据的要求。
　　二、人民法院刑事裁判的基本要求
　　人民法院刑事审判应当坚守证据裁判规则和程序正义原则。《意见》明确要求：坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。本案一审依据在案证据，查明了周某左眼视神经挫伤、急性闭合性颅脑损伤的事实，基于控审分离、裁判者中立的刑事诉讼原则，人民法院不得主动调取对被告人不利的证据。因此，证明周某伤情属重伤二级的鉴定意见不能由人民法院调取。本案二审裁定日期是2018年6月14日，直至法院作出二审裁定之日，公诉机关未向一、二审法院举示该鉴定意见。本案一、二审坚持证据裁判原则，对案件事实认定清楚、正确。一审判决后，公诉机关未提出抗诉，第二审人民法院审理被告人或其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。兰某某上诉理由不能成立，二审裁定维持一审判决并无不当。
　　三、刑事裁判技术性差错的识别
　　最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第3条第（3）项规定：人民法院审判活动违反法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的，一般不宜提出抗诉。所谓技术性差错，是指刑事裁判中不影响对被告人定罪量刑，也不影响其他生效裁判执行的漏写、误写等表述错误。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。本案中，兰某某犯罪时属于未成年人，有自首情节，一审时公诉机关建议对被告人兰某某判处3年以下有期徒刑，一审判决对兰某某减轻处罚，以故意伤害罪判处兰某某有期徒刑2年6个月。根据刑法第二百三十四条之规定，即使公诉机关一审指控了致周某重伤二级的事实，对兰某某应当判处3年以上10年以下有期徒刑，对兰某某减轻处罚，仍可在3年有期徒刑以下量刑。原判已经考量了聚众斗殴致周某受伤的事实，以故意伤害罪判处兰某某有期徒刑2年6个月是适当的，不存在重罪轻判、量刑畸轻的情形。本案一审判决数罪并罚时应当并处罚金2000元（已缴纳），但未予表述，属于技术性差错。前后罪数罪并罚，并非对前罪生效判决的撤销或改判，前案判决仍然有效，在后罪裁判前，依前罪的生效判决，罚金刑已经执行完毕，本案一审判决漏写“并处罚金2000元（已缴纳）”，不影响对兰某某的定罪处罚，兰某某也未对原判罚金的执行提出异议，并未影响前罪罚金刑的执行。在前案判决罚金刑已经执行的情况下，就漏写“并处罚金2000元（已缴纳）”的裁判瑕疵，提出抗诉欠缺必要性，也不必通过再审改判。
　　综上，本案抗诉欠缺正当性，应予驳回。
　　【注释】
　　作者单位：重庆市第五中级人民法院
　　[1]江必新：“完善刑事再审程序若干问题探讨”，载《法学》2011年第5期。