【202214026】《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》的理解与参照——利用二元期权网站组织赌博构成开设赌场罪
文/汤媛媛；刘凯升

　　期刊栏目：指导案例理解与参照_指导案例（144号—147号）
　　为了正确理解和准确参照适用第146号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。
　　一、案例选编过程
　　该案系江西省吉安市中级人民法院一审、江西省高级人民法院二审，吉安中院和江西高院刑一庭均推选此案，经江西高院审判委员会讨论，同意作为备选指导性案例报送最高人民法院案例指导工作办公室。案例指导工作办公室收到该案例后，经过初审，认为基本符合指导性案例的要求，在征求院内相关业务部门意见后，提交研究室室务会讨论。2020年11月13日，研究室室务会经讨论认为，该案例类型新颖，符合网络赌博有关指导性文件的规定，明确了相关法律适用规则，故同意作为备选指导性案例，建议修改后报审委会讨论。2020年12月29日，该案例经最高法院刑专会第393次会议讨论，同意作为指导性案例。12月31日，最高法院以法〔2020〕352号文件将该案例编入第26批指导性案例予以发布。
　　二、本案例的相关情况
　　（一）基本案情
　　2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人为周熙坤。
　　龙汇网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以买涨或买跌的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈。若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级6个等级。截至案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
　　2017年1月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席培训会、说明会并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有1.7万余个会员账号。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
　　（二）裁判结果
　　吉安中院于2019年3月22日作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金50万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑2年，并处罚金30万元；被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金20万元；继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。
　　宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。江西高院于2019年9月26日作出（2019）赣刑终93号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑2年6个月，并处罚金50万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年，并处罚金30万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年10个月，并处罚金20万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。
　　（三）典型意义
　　随着网络时代的来临，利用网络从事赌博和开设赌场等行为愈演愈烈，手段多样且形式隐蔽。近年来，二元期权交易网站频频出现，打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，利用互联网招揽投资者。二元期权也称“数字期权”（DigitalOptions）或“全有全无期权”（All-odr-NothingOptions），是从境外博彩业演变而来，利用我国法律监管空白，打着“外汇期权”“新型衍生金融工具”的幌子，欺骗广大投资者参与其中。因二元期权具有互联网+与金融工具相碰撞、金融衍生品与博彩业杂交的外观表现，对投资者具有很强的欺骗性。其以互联网为传播媒介，行为手段隐蔽（将终端服务器设置在域外，一旦实现获利目的或有不利后果可能，则关闭境外服务器，给侦查机关电子数据取证带来挑战），导致许多投资者血本无归，涉众面极广、社会危害性极大。龙汇二元期权及龙汇网站就是其中的典型，其会员最多时达到10万人。
　　本案例系江西省内认定经营二元期权网站为开设赌场罪的第一案。本案审理过程中，承办人检索了中国裁判文书网，仅发现广东省深圳市法院类案判决一件。[1]重庆等地公安机关已有以赌博进行侦查的案件，但尚未进入司法阶段。当前，对于此类二元期权类交易网站无司法认定标准，公安侦查也常常陷入被动困境。本案明确了二元期权交易的认定规则，有利于统一裁判尺度、提供办案指引。本案生效裁判宣告了二元期权的违法性，明确其交易行为实际上就是押大小的赌博游戏，二元期权网络平台是赌博网站，利用二元期权网络平台经营金融产品就是开设赌场。依法打击二元期权违法犯罪交易，对于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权具有重要意义，有利于打击赌博犯罪和防止公民陷入投资陷阱。
　　三、裁判要点的理解与说明
　　该指导案例的裁判要点确认：以二元期权交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照买涨、买跌确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。
　　（一）二元期权不是我国法律规定的期权
　　随着我国金融改革的深入，金融活动创新带动景气指数提升，金融衍生品不断丰富。在欧美国家方兴未艾的二元期权，搭乘金融创新的快车，在国内场外交易市场如雨后春笋般冒出。二元期权以其交易简便、操作快捷、收益及时、回报率高的宣传广受投资者青睐，借助网络平台，打破时空限制，发展态势迅猛，掀起了一波投资热潮。然而，二元期权名为期权，但实质不同于期权及金融衍生品。
　　1.二元期权不符合期权的法定形式。根据我国《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定，期货交易包括以期货合约或期权合约为标的的交易两类。期权是一种精细的风险管理工具，从字面意义理解，是一种选择的权利，期权的购买方通过支付费用，获取在未来某时刻买入或者卖出期权合约所约定的标的物权利。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。《条例》第一条、第四条、第六条规定，期权交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止在期货交易场所之外进行。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易（含期权）。根据中国证券监督管理委员会相关规定，期权交易应当在沪深交易所或者郑州商品交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所进行。超出法定交易市场范围、不受证监会监管的交易均为场外交易，场外交易与场内交易的区别在于是否有标准合约并被监管。网络上的二元期权经纪商基本上为海外场外交易，交易平台既不受中国监管，亦不受所在国监管。本案中，龙汇二元期权的交易平台即设在新加坡，未依法获得我国或其他国家批准，在法定期货交易场所之外进行交易，游离于期货监管机构监管之外，蕴涵着透明度低、风险高、不受监管、欺诈投资者的极大风险。
　　2.二元期权不具有期权的实质内容。期权作为金融产品，其本质是带有射幸性质的合法商事合约，但二元期权与期权交易存在实质不同：（1）二元期权不具有权利转移和行使环节。是否能够行权或间接行权，是期权最根本的功能和属性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产；期权的出卖方收取期权费用，承担着在未来某个时间按照合约买入或者卖出标的物的义务。[2]期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看跌期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。[3]应当注意的是，本案中的买涨、买跌与看涨、看跌期权不同，看涨、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而龙汇二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节。（2）二元期权不具有价格发现和风险管理功能。期权可以使市场交易体系更完善、供求关系更透明、市场资源更高效流动，可以精准、量化对冲市场风险，但二元期权仅是对涨跌的简单判断，以涨跌方向决定其投注的盈亏，盈亏不与涨跌幅度挂钩，并不具备金融服务实体的功能，缺乏对接的实际资产基础，仅仅是以外汇等金融产品风险为外衣，经营者通过设计相应的赔率来进行套利，其本质为创设风险供投资者进行投机，与合法的期权有本质差别。更严重的是，游离在监管之外的场外二元期权公正性、透明度低，存在市场操纵和交易欺诈的极大风险。因此，学者指出：“场外二元期权不应被视为‘法律效果不明确的金融衍生交易’，甚至不应作为规范意义上的金融衍生品”。[4]
　　（二）二元期权交易本质上系赌博行为
　　1.赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性。《现代汉语词典》认为赌博是用斗牌、掷骰子等形式，以财物作注比输赢的游戏；《牛津法律大辞典》指出，赌博是将钱或其他有价值之物在游戏、竞赛或不确定事件结果上所做的冒险，其结果取决于机会或技巧。日本刑法学家牧野英一认为，赌博是基于偶然的事情而决定利益之得丧者也。[5]随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，新的赌博形式已经不限于采用牌、骰子等形式，只要以营利为目的，以财物下注，以偶发事件决定输赢或使用赌博工具参赌的行为，都属于广义上的赌博。赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性特征。所谓偶然性，学界有两种观点，一种认为完全只有偶然因素，无人为因素干预，无需参与者使用任何技术和发挥智慧，彩票和老虎机即属此类；另一种认为只要最终结果不会被参与者的技能完全操控，不可能只赢不输，也认为具有偶然性，如利用扑克牌和麻将进行的亦可能是赌博。我们同意第二种观点。
　　2.二元期权系国家不予许可的赌博行为。网络赌博是赌博这一古老行业在互联网时代的全新形态，网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能。与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，具有方便、快捷的特征，轻点鼠标就能完成投注、资金交割。所谓二元期权借助网络平台的传播，演变成对标的资产价格走势进行上涨或下跌的简单判断，撕去光鲜的金融外衣，与赌场内“开大”或“开小”异曲同工。
　　龙汇二元期权的玩法是下载MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。换言之，其是对“未来某段时间的外汇等品种的价格走势涨跌的‘二选一’的选择题”，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇二元期权是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与押大小、赌输赢的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。而这种赌博未经过国家批准或许可，亦未受到相关机构监督，2016年4月18日，我国证监会还警示了二元期权的风险，指出：“这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，……与我会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博”。可见，无论是场内还是场外二元期权，均未得到国家批准成为合法的金融衍生品。
　　综上，龙汇二元期权交易是披着期权外表的赌博行为，龙汇网站属于赌博网站。陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权，发展新会员和开拓新市场，系明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，3人的犯罪金额均达到情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其的量刑。
　　（三）二元期权案件定性与相关罪名辨析
　　1.认为无罪的观点不能成立。《条例》禁止场外交易期货期权，二元期权已被宣告为非法；罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪，但并不需要二元期权明确写入刑法才能予以打击，二元期权交易只是纷繁复杂的现实中的行为表现，只要二元期权符合赌博特征，建立二元期权网站等行为符合开设赌场罪的构成要件，对其进行惩处就不违反罪刑法定原则。
　　2.认为构成非法经营罪的观点不能成立。非法经营是指没有取得从事证券、期货或者保险业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货或者保险业务，或者有主体资格者非法兼营证券、期货或者保险业务等其他金融业务的行为，其客体必须是期货。但正如前所析，二元期权本质上属于披着期权或短期外汇交易外衣的赌博行为，与真正的期货有根本区别，不符合非法经营罪的行为对象，本案不能认定为非法经营罪。
　　3.认为构成诈骗罪的观点不能成立。本案认定构成诈骗罪的证据不充分，被告人和同案人认为龙汇网站存在部分操纵价格走势的行为属于猜测，网站的服务器也设在国外，没有客观证据证实可以操纵价格走势；且被告人供述证实价格操纵的范围和幅度都有限，只是为了提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，不能证实价格操纵的目的是非法占有他人财产。因此，本案不构成诈骗罪。
　　（四）启示：国内外二元期权的发展现状和趋势
　　在国外，二元期权也受到了严格的监管和规范。2008年，美国证券交易所（AMEX）和芝加哥期权交易所（CBOE）均将二元期权列为正式交易品种。借由网络平台的便捷性，二元期权在全球范围内掀起了投资热潮，遍及欧洲、北美、中东和亚太地区，[6]但由于其监管缺失严重，暴露出不公平、不透明、风险高、存在欺诈等问题，各国近年来通过制定政策法规、发布风险警示和采取执法行动，收紧了对二元期权的政策监管。如塞浦路斯证券交易委员会陆续处罚了3家无牌经营的二元期权经纪商和1家未获批准开展二元期权业务的经纪商；美国证券交易委员会通过网站发布“二元期权和欺诈”的警示，提醒投资者不要参与；英国金融行为监管局也在其官网宣布二元期权是金融监管的潜在威胁；法国金融市场管理局公布了超300个网站的黑名单；澳大利亚证券和投资委员会宣布Opteck,BancdeBinary未经当地授权等；加拿大证券管理局表示目前没有任何一家二元期权平台在加拿大注册并获授权，因此所有二元期权平台可视为非法。2018年9月，IOSCO（国际证监会组织）通过声明警示二元期权目前主要通过互联网平台或社交媒体交易，监管难度较大；IOSCO成员已通SIOSCO多边备忘录开展基于个案的跨境合作，各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关APP管理等。
　　2016年4月18日，我国证监会在其官方网站对二元期权网站平台进行过警示，指出：“这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，其交易对象为未来某段时间外汇、股票等品种的价格趋势，交易双方为网络平台与投资者，交易价格与收益事前确定，其实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与我会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博。”我国立法法规应当在明确界定二元期权法律属性的同时，加大对场外二元期权的整治和取缔力度，在以赌博和开设赌场犯罪规制严重的二元期权交易行为的同时，尽可能通过行政管理遏制此类违法犯罪的蔓延，以实现对公民财产和经济发展的提前保护。
　　综上，本案生效裁判宣告了二元期权的违法性，强调其系从境外博彩业演变而来，其交易行为实际上就是“押大小”的赌博游戏。二元期权网络平台就是赌博网站，利用二元期权网络平台经营“金融产品”就是开设赌场。依法打击二元期权违法犯罪交易，对于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权具有重要意义，有利于打击赌博犯罪和防止公民受骗。
　　【注释】
　　执笔人：江西省高级人民法院汤媛媛江西省吉安市中级人民法院　刘凯升
　　编审人：最高人民法院案例指导工作办公室　石磊
　　*该文为2019年度国家社科基金重大研究专项“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号19VHJ002）阶段性成果。
　　[1]诸悦：“看上去很美：二元期权交易大起底”，载《财智》2013年10月刊。
　　[2]黄达编著：《金融学》，中国人民大学出版2009年版，第90页。
　　[3]黄达编著：《金融学》，中国人民大学出版2009年版，第90页。
　　[4]万国华、李铭：“我国二元期权交易的法律规制路径研究”，载《金融监管研究》2016年第12期。
　　[5]【日】牧野英一著：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
　　[6]万国华、李铭：“我国二元期权交易的法律规制路径研究”，载《金融监管研究》2016年第12期。