【202208018】操纵证券、期货市场罪有关法律适用问题
文/王尚明

　　期刊栏目：本期关注
　　随着我国金融市场的不断发展，我国已成为世界金融大国，股票市场、债券市场、期货市场等资本市场规模均在世界前列。当前，在经济金融环境深刻变化、资本市场改革不断深化的背景下，资本市场违法犯罪现象较为突出。为维护国家金融安全和经济发展战略，中央明确提出了对资本市场违法犯罪“零容忍”政策。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于依法从严打击证券违法犯罪活动的意见》，充分体现了党中央、国务院对打击证券违法犯罪活动，保护投资者合法权益，维护资本市场平稳健康发展的高度重视和坚定决心。人民法院深入贯彻落实中央依法从严打击证券违法犯罪活动的政策，根据证券犯罪近年来出现的新情况、新变化，制定出台了操纵证券、期货市场罪等司法解释，为从严打击证券、期货犯罪提供了统一裁判标准。为加强专业化建设，2020年底，最高人民法院决定在北京、上海、深圳、重庆等地的8个中级人民法院成立人民法院证券期货犯罪审判基地。
　　证券、期货犯罪不同于一般经济犯罪，主要特点包括三个方面：一是涉案金额巨大，交易金额或者违法所得数额在千万元以上甚至上亿元的案件越来越多；二是犯罪专业化程度高，涉及证券、期货、会计、信息技术等多个专业领域；三是犯罪隐蔽性强，犯罪手段呈智能化发展趋势，查处难度大。
　　操纵证券、期货市场犯罪系证券、期货犯罪之一，与证券、期货市场相伴而生，宛如害虫与庄稼。该类犯罪严重破坏证券、期货市场秩序，损害投资者合法权益，损害证券、期货市场信誉，破坏证券、期货市场诚信建设，应当从严惩处。司法实践中，期货市场与证券市场的交易规则差异较大，证券市场存在主板、创业板、新三板等不同市场，新三板与主板等证券市场交易规则不同，操纵的表现形式复杂多样，还涉及跨境犯罪所产生的区际法律冲突和刑事管辖等诸多因素，导致此类案件涉及操纵方法、情节严重、情节特别严重、跨境犯罪刑事管辖等法律适用问题。本期刊登的4篇案例，从不同角度深入探讨了相关问题，有助于进一步准确理解和把握立法精神及司法解释的适用，具有很强的指导意义。结合几篇案例，笔者谈谈一些看法，抛砖引玉，供同仁参考和批评指正。
　　一、操纵证券、期货市场罪的刑事立法和司法解释
　　上世纪九十年代，我国证券、期货市场才开始形成，故1979年刑法没有规定此类犯罪。1997年刑法第一百八十二条规定了操纵证券交易价格罪。1999年刑法修正案进行修正，新增了期货内容，罪名改为操纵证券、期货交易价格罪。2006年刑法修正案（六）进行了第二次修正，罪名改为操纵证券、期货市场罪，将原罪状中“操纵证券、期货价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的”，修改为“操纵证券、期货市场，情节严重的”，对操纵方法进行了完善，法定最高刑从5年有期徒刑提高到10年有期徒刑等。2020年刑法修正案（十一）进行第三次修正，新增了恍骗交易等3种操纵方法。然而，刑法规定操纵证券、期货市场罪的定罪、量刑标准分别是情节严重、情节特别严重，较为模糊，实践中难以把握。
　　为了保障法律统一适用，2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）对操纵证券、期货市场罪规定了立案追诉标准，为操纵证券、期货市场罪的入罪标准提供了法律适用依据。遗憾的是，直至司法解释出台之前，实践中情节特别严重的认定缺乏明确标准，存在量刑标准不一的问题。2010年至2019年近10年间，操纵证券、期货市场违法犯罪出现了新情况、新变化，立案追诉标准难以满足证券期货稽查、侦查、公诉、审判的办案需要，迫切期望出台司法解释。
　　2019年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]9号，自2019年7月1日起施行，以下简称《解释》），对以其他方法操纵证券、期货市场的情形进行了具体解释，规定了情节严重的定罪标准和情节特别严重升格刑标准。值得一提的是，《解释》针对证券、期货市场的不同特点，分别就相同操纵方法在证券、期货市场的不同表现，对有关定罪、量刑标准进行了契合实际的区分和界定。
　　二、关于操纵方法的理解和把握
　　（一）刑法规定的操纵方法
　　刑法第一百八十二条规定了6项具体操纵行为类型，为防止挂一漏万，规定了兜底条款。笔者参照刑法理论上的共识和个人理解，对6项具体操纵行为类型归纳了简称，具体如下：
　　1.连续交易操纵，俗称“坐庄操纵”，即单独或合谋，集资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。这是过去股票市场中“老庄主”经常采用的操纵手段。此种操纵方法，与普通商品市场中囤积居奇形成垄断地位而人为控制商品价格的手法类似，以股票市场为例，它通常伴随隐瞒关联账户（逃避于持股限额监管）逐步吸筹形成持股优势，通过持股优势放量交易，人为地拉抬或打压价格并企图从中获利。此种操纵方法违法之处包括：一是违法隐瞒持股优势，如证券法规定，投资者持股达到有表决权股份的5%时，应当向证监会和交易所报告，通知上市公司公告，在此期间不得再行买卖该上市公司股票。此种操纵手法均会存在隐瞒关联账户逃避监管的违法表现。二是放量交易并非不具有真实交易意图，而是拉抬或打压价格。这种操纵方法利用持股、持仓优势，交易对手筹码少，然后再利用资金优势而放量交易，从而达到拉抬或者打压价格从中获利的目的。这是与上市公司收购过程中存在隐瞒关联账户等一般违规行为区别的关键。
　　2.对倒，又称相互交易操纵，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易。此种操纵方法类似于一般商品市场中一些不法商贩雇“托”佯装交易，制造商品紧俏、畅销等虚假繁荣的手段类似，目的是欺骗不明真相的投资者跟风交易。
　　3.对敲，又称洗售操纵，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，即不转移所有权的交易，性质类似于对倒。
　　4.恍骗交易，即不以成交为目的，频繁或者大额申报买入、卖出证券期货合约并撤销申报。证券、期货市场采用电子撮合交易，价格的形成受已申报价格及数量大小影响，此种操纵方法就是利用了该特点，误导投资者对市场行情的判断而进行相关交易。在证券、期货交易市场中，报撤单是允许的。此种操纵案件审理难点是不以成交为目的的认定与判断，需要结合主观、客观方面进行综合判断与认定，从客观方面重点看行为人是否进行与申报相反向的交易。如果申报后撤销，没有进行反向交易或者其他相关交易的，通常难以认定构成恍骗交易。本期刊发的唐汉博等人操纵证券市场案是此种操纵方法的典型案例。
　　5.蛊惑交易，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易。此类操纵通常是发布虚假或者不确定的重大利好信息，诱导投资者买入，推高价格的过程中进行抛售获利，或者为了抢购筹码故意发布重大虚假的利空信息。此种操纵方法与编造并传播证券、期货虚假信息罪的主要区别在于行为人是否在证券、期货市场中进行相关交易。
　　6.抢帽子交易，即对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向交易或者相关期货交易。《立案追诉标准（二）》规定该类操纵主体为特殊主体，即证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员。随着现代通讯技术的快速发展，该类操纵人员除特殊主体外，还包括一般主体，俗称“黑嘴”荐股，如一般主体通过手机短信、微信群、建立“证券之星”等非法网站等方式荐股，诱导散户买入证券，自己从中获取非法利益或者帮助庄家出货。
　　（二）《解释》规定的操纵方法
　　刑法第一百八十二条对操纵方法规定了兜底条款，即以其他方法操纵证券、期货市场。《解释》对其他方法规定了6种具体情形和兜底条款，其中恍骗交易、蛊惑交易、抢帽子交易已被刑法修正案（十一）吸收。除此之外，《解释》还对其他方法另规定了以下三种具体操纵方法：
　　1.重大事件操纵，即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的行为，系一种“编故事、画大饼”的操纵行为。它与蛊惑交易类似，但又有所不同，蛊惑交易利用虚假信息，而此种操纵利用虚假动作，如实施并购、重组的虚假行为等。
　　2.控制信息操纵，即通过控制发行人、上市公司信息的生成者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相交利益的行为。《立案追诉标准（二）》规定此类操纵的主体为特殊主体，即上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员，《解释》规定为一般主体，主要是因为此类操纵主体逐渐从特殊主体扩大为一般主体，如股票市场中的“牛散”等，他们收买上市公司董秘等高管，控制信息发布的内容、节点等进行相关交易，获得巨额非法利益。
　　3.跨市场操纵，即通过囤积现货，影响特定期货市场行情，并进行相关期货交易的行为。此种操纵利用的是现货价格与期货价格密切关联的特性，如在囤积现货、推动现货价格上涨的同时，在期货市场做多，从期货市场中获取非法利益。这种操纵方法在期货市场中较为常见。本期刊登的某石化公司、吴某某操纵期货市场案就是很好的例证。
　　综上，证券、期货市场的具体操纵方法，根据刑法和《解释》的规定共计9种。证券、期货市场的交易价格除受交易品种的价值影响外，还受供求关系、市场行情、市场信息等诸多因素影响。由供求关系自然形成交易价格，是证券、期货交易市场秩序的基础。操纵主要是破坏正常的供求关系，进而影响交易价格或者价格量，可以分为两大类：一类是优势操纵，利用资金优势大量吸筹形成优势地位，甚至垄断地位，野蛮控制证券、期货交易价格。另一类是欺诈型操纵，通过虚假动作（对倒、对敲、恍骗交易、制造虚假事件、控制信息）或者虚假信息（蛊惑交易、抢帽子交易）进行诱多或者诱空，企图影响交易价格并从中获利。
　　根据操纵方法的主要客观表现不同，可以分为交易型操纵与信息型操纵。交易型操纵是指通过真实或虚假交易的操纵手段，包括连续交易操纵、对倒、对敲、恍骗交易、跨市场操纵。信息型操纵是指通过信息为载体的操纵手段，包括蛊惑交易、抢帽子交易、重大事件操纵、控制信息操纵。重大事件操纵，有学者认为属于“基于行动的操纵”，即通过并购、重组等公司价值改变行动控制或者影响证券市场行情的操纵。[1]笔者认为，重大事件操纵的客观表现主要是虚假动作（主要是粉饰上市公司或相关证券价值），最终还是通过虚假动作向市场传递信息进行操纵，可归于信息型操纵。
　　（三）关于“双兜底”规定问题
　　由于证券、期货市场操纵方法不断翻新，难以列举穷尽，故刑法和《解释》对其他方法均有兜底性规定。有学者认为，《解释》应根据操纵行为的本质对操纵的其他方法进行限定。关于操纵的本质，目前有“欺诈说”“滥用优势地位说”等不同观点。[2]“滥用优势地位说”成为有力观点，该说认为，操纵市场行为的本质在于行为人滥用自身优势，对证券、期货市场进行非法控制。[3]
　　笔者认为，对操纵行为本质的探讨，属于宏观、抽象的讨论范围，对实践中操纵方法的认定难以起到实际指导作用。对操纵证券、期货市场的具体方法的认定，具有较强的专业性，司法实践中，对于操纵方法不明案件，需要适用刑法和《解释》兜底规定的，应采用行政违法前置原则，即先由证券期货监管部门对涉案行为是否属于操纵进行行政认定，司法机关结合行政认定意见，再参酌9种具体操纵方法进行类比，确定是否采纳行政认定意见。
　　三、情节严重的认定
　　（一）《解释》规定情节严重的主要内容
　　《解释》根据9种具体操纵方法的不同特点规定了不同的入罪标准。由于证券市场与期货市场交易规则的差异，操纵证券市场罪、操纵期货市场罪的相关入罪标准有所不同。对于《解释》中规定的具体内容及相关理解与适用，笔者不再赘述。笔者试图对《解释》中情节严重的具体情形进行分类，以便于同仁进一步加深理解和掌握。
　　1.比例标准。该标准是针对交易型操纵而言的。《解释》对价格垄断型操纵、对倒、对敲、恍骗交易、跨市场操纵均采用交易量占比等方式予以规定。对于价格垄断型操纵，《解释》还规定了持股或持仓占比的标准，如，在操纵证券市场罪规定了持股占流通股总量的10%以上，操纵期货市场罪规定了连续10个交易日的持仓最高值超过期货交易所限仓标准的2倍。
　　值得一提的是，信息型操纵期货市场罪的入罪标准也采用了交易量占比。操纵期货市场中的蛊惑交易、抢帽子交易的入罪标准与对倒、对敲一样，采用了交易量占比的规定，如《解释》规定“实际控制的账户连续10个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上”。笔者认为，信息型操纵期货罪的入罪也规定交易占比，主要是因期货市场具有做多、做空对冲交易机制，行为人交易占比达不到一定比例，难以认定行为人具有操纵的主观故意。
　　2.交易成交额标准。该标准是针对信息型操纵证券市场而言的。蛊惑交易、抢帽子交易、重大事件操纵、控制信息操纵等信息型操纵证券市场行为的入罪标准，《解释》规定为证券交易成交额在1000万元以上。
　　3.违法所得标准。这是比例标准、交易成交额标准之外的另一入罪标准，且是针对所有操纵证券、期货市场行为而言的。《解释》规定，实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在100万元以上的，应当认定情节严重。
　　4.“数额+情节”标准。《解释》规定一般入罪标准的同时，为突出从严打击重点，另规定了“数额+情节”的入罪标准。《解释》规定，违法所得在50万元以上，具有七种情形之一的，应当认定为情节严重。
　　（二）比例标准与违法所得标准的关系
　　近年来，司法实践中，对于价格垄断型操纵等交易型操纵证券市场罪的入罪标准的理解，出现了两种不同观点。笔者以连续交易操纵为例对不同观点予以归纳、整理。
　　第一种观点认为，价格垄断型操纵证券市场罪的入罪标准应仅采用比例标准，即《解释》规定“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股总量10%以上”（以下简称持股占比10%）和“连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券的总成交量20%以上”（以下简称连续交易20%），这两个比例标准缺一不可，达不到该比例标准的，不应认定为犯罪。主要理由：1.持股占比10%是刑法规定的持股优势的判断标准；连续交易20%是刑法规定的连续交易或者联合交易的判断标准，离开这两个比例标准，则无法区分犯罪与一般违法行为的界限。2.证券市场具有一定投机性质，行为人利用合法资金在证券市场中进行投资获利，通常资金量都比较大，相应地，获利数额也大，获利数额在100万元以上的较为常见。如果以违法所得数额作为入罪标准，易导致实践中将一般违规交易行为作为犯罪处理。3.实践中，违法所得的认定非常复杂，存在不区别、不甄别涉案账户实际获利与操纵行为的因果关系，将涉案账户获利与违法所得简单等同的情况，放弃比例标准而适用违法所得标准，容易扩大打击面，惩罚过度，影响市场的流动性。
　　第二种观点认为，比例标准和违法所得标准是择一关系。如果行为人利用资金优势、持股优势或者信息优势联合或者连续交易的行为违反证券法的规定，依法认定为操纵行为，且涉案账户获利与操纵行为之间具有因果关系，依法认定为违法所得。操纵行为不符合比例标准，违法所得数额符合入罪标准，应当认定为操纵证券市场罪，主要理由是：1.操纵证券市场行为的社会危害性既破坏证券交易市场秩序，又具有贪利特性，损害投资者合法权益，故操纵行为的违法所得数额是区分犯罪与一般违法的重要标准。2.比例标准作为入罪标准，很容易被不法分子规避，单一入罪标准很难打击操纵行为。
　　笔者认为，交易型操纵入罪的比例标准与违法所得标准，从法理角度而言是择一关系，第二种观点符合通常意义上的理解。但第一种观点值得重视，提出了新问题，需要进一步调查研究并深入探讨。实践中，违法所得的认定是操纵证券市场罪的重点、难点之一，又因操纵方法种类繁多，不同操纵情形违法所得的认定差异较大，很难形成简约易行的认定标准。违法所得的认定不能与涉案账户的获利简单混同，应充分考虑获利与操纵之间的因果关系。如果获利发生在操纵期间之内，通常情况下可以认定二者之间具有因果关系，有充分理由否定的除外。如果获利发生在操纵行为之前，或者在操纵行为结束之后的较长时间，可排除因果关系，不宜认定为违法所得。例如，行为人短期操纵失败，未能实现拉抬价格，无法抛售获利，遂停止操纵，数月或者一年后，因市场行情向好而获利，宜认定获利与操纵行为没有因果关系。
　　四、关于新三板市场中操纵行为的认定问题
　　新三板是社会上对全国中小企业股份转让系统的俗称。为了解决中小企业融资难的问题，推动科技型中小企业借力资本市场发展，2006年我国开始实行非上市公司股份转让试点，2013年1月，全国中小企业股份转让系统正式揭牌运营。经过正式运营，新三板挂牌公司质量、数量不断增加，新三板成为继沪深交易所后第三家全国性证券交易场所。经过多年的发展与完善，新三板已形成基础层、创新层、精选层“层层递进”的市场结构。为深化新三板改革，2021年成立北京证券交易所，精选层挂牌公司整体移至北京证券交易所上市交易。新三板的场所性质、法律定位与主板等证券交易所相同。为了维护新三板市场的健康发展，对于操纵行为等违法犯罪行为也应从严打击。
　　新三板与主板市场的交易规则不同，新三板主要采用协议交易、做市商交易，主板主要采用集中竞价交易。做市商类似于批发商，库存挂牌公司股票，投资者之间不直接成交，而是与做市商成交易。做市商交易，每天成交量较小，如果连续交易三五笔，就很容易达到操纵入罪的比例标准，因此《解释》规定新三板操纵行为的入罪标准，只是参考适用。新三板操纵行为会采取多种方法操纵市场，重点审查行为人是否具有操纵的主观故意和操纵行为的客观表现，入罪标准通常适用违法所得标准。本期刊登的周德堃等人操纵证券市场案是新三板操纵第一案，被告人采用对倒、蛊惑交易等多种操纵方法，违法获利上亿元，是新三板操纵犯罪的典型，对新三板操纵的定罪和量刑具有重要的参考价值。
　　五、跨境操纵的刑事管辖及法律适用问题
　　为了深化我国金融领域的改革开放，促进中国证券市场繁荣发展，我国建成了境内与境外证券市场互联互通机制，如沪港通、深港通、沪伦通，加快了跨境资金的流动和内地资本市场的开放。资本的逐利性同样会引发跨境操纵等证券犯罪的发生。境内外证券市场受不同法律制度的管制，该类犯罪带有跨境特点，由此带来刑事管辖和法律冲突问题。鉴于沪伦通是我国和英国伦敦证券市场采互通互联机制采用存托凭证的互通互联交易方式，与跨境交易股票有所不同，故笔者仅探讨沪港通、深港通涉及跨越境内与香港操纵股票市场问题。
　　跨境操纵股票市场包括两种情形。第一种情形是在香港地区的投资者通过沪港通、深港通操纵上海交易所、深圳交易所上市的股票，破坏我国境内证券市场秩序，犯罪结果地主要在境内的，根据属地管辖原则或者主要犯罪地原则确定刑事管辖权，境内司法机关对此类案件具有刑事管辖权，适用中国刑法。
　　第二种情形是境内投资者通过沪港通、深港通操纵香港上市的股票，本期刊发的桑仁兆等人内幕交易案即涉及此种情形。境内司法机关是否具有刑事管辖权以及是否适用中国刑法，在理论和实践中有不同观点。
　　第一种观点认为，境内具有刑事管辖权，适用中国刑法。主要理由是：1.香港是中华人民共和国的领土组成部分，我国境内具有刑事管辖权。2.境内投资者操纵港股的，涉案账户开户地、交易指令发布地、违法所得获取地等均在境内，根据属地管辖原则，境内具有刑事管辖权。[4]3.境内投资者操纵香港上市的股票，即使认定主要犯罪结果地在香港，但刑法第七条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。根据属人管辖原则，境内也有刑事管辖权。
　　第二种观点认为，境内投资者通过沪（深）港通操纵香港股的，应当根据主场原则由香港行使刑事管辖权。主要理由是：1.随着香港、澳门回归，我国逐渐形成“一个国家、两种制度、四个法域”的格局。根据“一国两制”的规定，中央政府虽对香港行使主权，但香港的主要制度和基本法律保持不变，香港拥有司法自治权。跨境证券犯罪因行为地、结果地跨境，香港和境内均有刑事管辖权，此时存在刑事管辖权冲突和区际法律冲突问题。对于境内投资者操纵港股的案件，因交易地的主场是香港，应根据主场原则由香港行使刑事管辖权，并适用香港法律。2.操纵证券罪系行政犯，它具有行政违法和刑事违法的双重属性，行政违法是刑事违法的前提。我国境内与香港的证券法律等前置性法律有关操纵的认定存在差异，从而导致两地对同一案件的定性及定罪、量刑存在差异，采用主场原则解决区际法律冲突问题，符合法理和事理，是尊重境内境外两地不同体制和不同法律规定的良好体现。[5]
　　笔者认为，对于跨境证券犯罪涉及区际法律冲突的，需要两地证券监管部门深度合作，在调查、取证等方面加强配合，联手打击跨境证券犯罪。但是，如何解决跨境证券犯罪的刑事管辖问题以及区际法律冲突问题，需要两地相关部门进行磋商，为司法实践提供明确解决方案。在没有明确解决方案的情况下，为了维护证券市场互联互通机制，维护香港和境内证券市场的健康发展，境内司法机关对境内投资者操纵香港上市股票的行使刑事管辖权，也许是权宜之策，但不是长久之计。
　　【注释】
　　作者单位：最高人民法院
　　*本文是国家社科基金重点项目“金融犯罪的立法与司法研究”（18AFX012）的阶段性成果。
　　[1]刘仁文主编：《证券期货犯罪的刑法规制与完善》，社会科学文献出版社2018年版，第100页。
　　[2]田宏杰：“操纵证券市场罪：行为本质及其司法认定”，载《中国人民大学学报》2014年第4期。
　　[3]刘宪权、林雨佳：“操纵期货市场犯罪的本质与认定”，载《国家检察官学院学报》2018年第4期。
　　[4]于力、李敬聚：“对‘沪港通’机制下证券犯罪的司法认定与管辖研究”，载《上海公安高等专科学校学报》2020年第2期。
　　[5]刘宪权：“跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨”，载《政治与法律》20214第4期。