【202205029】宣扬恐怖主义犯罪中的罪数认定及量刑
文/周晓；王斌；黄霞

　　【裁判要旨】
　　传播宣扬恐怖主义视频资料的行为必然包含非法持有相关恐怖主义视频资料的状态，行为人多次通过网络向他人传播宣扬恐怖主义的视频资料，并雇佣他人搭建网站用于上传、散播宣扬恐怖主义的视频资料以牟利，该行为构成宣扬恐怖主义罪。而对于行为人基于同一牟利目的，非法持有但尚未传播的其他宣扬恐怖主义视频资料，应当以宣扬恐怖主义罪一罪定罪并从重处罚，不宜另行认定为非法持有宣扬恐怖主义物品罪。在审理宣扬恐怖主义犯罪案件时，应当区分行为人的主观目的，对于为了贩卖牟利、寻求刺激等目的而宣扬恐怖主义视频资料的行为，在量刑上应当与具有恐怖组织背景或为了煽动、实施恐怖活动而宣扬恐怖主义的行为人有所区别。
　　□案号　一审：（2020）苏01刑初25号　二审：（2020）苏刑终155号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
　　被告人：梁某亮、周某东。
　　公诉机关指控：2019年，被告人梁某亮从境外网站下载涉恐、涉黄视频。同年4月29日，梁某亮以15元的价格通过QQ邮箱发送邮件方式向张某远贩卖视频4部（经审读，其中1部为宣扬恐怖主义视频）。同年7月初，梁某亮分别以320元、10元的价格通过QQ邮箱发送邮件的方式向被告人周某东和向某林（另案处理）贩卖视频221部、3部（经审读，其中分别有32部、2部为宣扬恐怖主义视频）。7月下旬，被告人梁某亮为谋取非法利益，通过他人帮助为其搭建视频网站，先后上传32部宣扬恐怖主义视频、78部淫秽视频，供他人付费浏览，并收取他人费用。案发后，公安机关又在被告人梁某亮的笔记本电脑和移动硬盘中查获共计408部宣扬恐怖主义视频。公诉机关认为，被告人梁某亮为谋取非法利益，贩卖、传播恐怖主义视频宣扬恐怖主义；非法持有宣扬恐怖主义视频；还通过网站传播淫秽视频收取费用，应当以宣扬恐怖主义罪、非法持有宣扬恐怖主义物品罪、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人周某东明知是宣扬恐怖主义的视频并非法持有，情节严重，应当以非法持有宣扬恐怖主义物品罪追究其刑事责任。被告人梁某亮犯数罪，应当数罪并罚。
　　被告人梁某亮、周某东对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
　　被告人梁某亮的辩护人提出，被告人梁某亮系坦白，认罪悔罪，未造成较大的社会影响，社会危害性较小，请求法院对其从轻处罚。
　　被告人周某东的辩护人提出，被告人周某东法律意识淡薄，是过失犯罪；系坦白，认罪悔罪，社会危害性不大，请求法院对其从轻处罚。
　　【审判】
　　南京市中级人民法院判决：一、被告人梁某亮犯宣扬恐怖主义罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金2000元，犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年6个月，罚金1000元，决定执行有期徒刑3年，罚金3000元。被告人周某东犯非法持有宣扬恐怖主义物品罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，罚金1000元。二、被告人梁某亮违法所得491元予以没收。三、随案移送的手机、移动硬盘等犯罪工具予以没收。
　　一审宣判后，梁某亮不服判决，提出上诉。
　　江苏省高级人民法院经审理后裁定驳回上诉、维持原判。
　　【评析】
　　本案争议焦点是：在宣扬恐怖主义犯罪案件中，基于牟利目的，贩卖宣扬恐怖主义视频资料同时又非法持有其他宣扬恐怖主义视频资料的行为，是认定为宣扬恐怖主义罪和非法持有宣扬恐怖主义物品两罪，还是认定为宣扬恐怖主义罪一罪？同时，在此类案件中，如何审查犯罪目的对量刑的影响？
　　刑法修正案（九）集中增设了一批有关恐怖犯罪的新罪名，修改了原有恐怖犯罪的相关规定，编织起了体系严密的恐怖犯罪刑事法网，其中就包含宣扬恐怖主义罪、非法持有宣扬恐怖主义物品罪，但实践中存在判例数量少、法律适用不协调以及“三个效果”难统一的困境。需要说明的是，宣扬恐怖主义罪属于刑法理论中典型的行为犯和不纯正目的犯，非法持有宣扬恐怖主义物品罪则属于持有型犯罪。本案第一被告人基于牟利目的，多次贩卖又非法持有宣扬恐怖主义视频资料，对其行为在宣扬恐怖主义罪与非法持有宣扬恐怖主义物品罪的罪数认定上存在争议。本案裁判提出，在审理此类案件中，一方面应当落实总体国家安全观，对于宣扬恐怖主义行为做到依法从严打击、坚持打早打小，并探寻行为人的手段行为与目的行为之间的牵连关系，科学合理认定罪数；同时也应当贯彻宽严相济刑事政策，在审查行为人犯罪目的基础上，综合其认知程度、事后态度等情节，准确量刑，做到罚当其罪。
　　一、基于牟利的犯罪目的，多次贩卖、传播宣扬恐怖主义视频资料同时又非法持有其他宣扬恐怖主义视频资料，应当以宣扬恐怖主义罪一罪定罪，并酌情从重处罚
　　宣扬恐怖主义罪的“宣扬”包括但不限于制作、散发包含恐怖主义的图书、音视频资料或者其他物品。当前，随着信息技术的不断革新，利用QQ、微信等即时通讯软件或者网站、论坛、微博、网盘等网络平台、网络应用服务等登载、张贴、复制、发送、播放载有恐怖主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的行为逐渐增加。有的行为人通过翻墙的方式从国外网络平台上下载涉及恐怖主义的音视频资料，并通过邮箱或其他即时通讯软件的方式向他人贩卖，还有的行为人通过搭建网站，上传涉恐音视频供他人付费观看或下载，从中牟取不法利益。非法持有宣扬恐怖主义物品罪是明知宣扬恐怖主义的音视频资料等物品而非法持有的行为。
　　就本案而言，被告人梁某亮多次通过QQ邮箱向包括被告人周某东在内的多人发送宣扬恐怖主义的视频资料，并通过微信扫码方式收取费用，同时，还雇佣他人搭建网站，上传宣扬恐怖主义、淫秽色情视频资料供他人付费观看以牟利，案发时，该网站已实际投入运行并向他人收取费用。梁某亮向他人发送及上传到网站的恐怖主义视频资料共有66部、淫秽色情视频资料共78部，其行为分别构成宣扬恐怖主义罪和传播淫秽物品牟利罪，应当以该两罪追究其刑事责任（其犯传播淫秽物品牟利罪的事实无争议，不再赘述）。案发后，公安机关在被告人梁某亮的笔记本电脑和移动硬盘中查获408部宣扬恐怖主义视频资料，其中包含上述66部宣扬恐怖主义视频。对于类似本案中梁某亮这类多次贩卖、传播宣扬恐怖主义视频资料同时又非法持有其他宣扬恐怖主义视频资料的行为，审判机关与检察机关有不同意见，而且目前全国法院已生效判决对此裁判标准不统一，有的以宣扬恐怖主义罪一罪处罚，有的以宣扬恐怖主义罪和非法持有宣扬恐怖主义物品罪两罪定罪，而且量刑差异较大。
　　根据刑法理论、本案犯罪事实、实践处理，笔者认为对此类行为应当以宣扬恐怖主义罪一罪定罪并酌情从重处罚。第一，传播宣扬恐怖主义视频资料的行为必然包含非法持有相关恐怖主义视频资料的行为，两者之间存在目的行为和手段行为的牵连关系，且这种牵连关系具有高度的伴随性。对于曾实施过贩卖、传播宣扬恐怖主义视频资料的行为人，其一旦还非法持有宣扬恐怖主义视频资料，如非公安机关及时将其抓获，高概率会持续将存储的恐怖主义视频进行贩卖、传播。本案中，被告人梁某亮虽然既有贩卖宣扬恐怖主义视频资料的行为，又有非法持有其他宣扬恐怖主义视频资料的行为，但均是基于同一个犯罪目的支配下的行为，即传播恐怖主义视频以牟利，因此不宜机械理解为是因不同事实而产生的两个罪来定性。第二，在毒品犯罪的处理实践中，以贩卖为目的购买毒品并已实际持有的，构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪，这种实践处理源于严惩毒品犯罪的刑事政策要求，目的是加大对毒品犯罪的打击力度。举轻以明重，宣扬恐怖主义的视频资料等物品，对于公民思想、国家安全的危害性应当认为比毒品更甚，并且由于其易通过网络传播、贩卖较为隐蔽等特性往往导致侦查极为困难，更难以打击。一般而言，行为人以牟利为目的，多次贩卖宣扬恐怖主义视频的行为，如果其存储的其他宣扬恐怖主义的视频尚未传播，且如果公安机关不能及时将其抓获，其极大可能将继续贩卖、传播储存的恐怖主义视频，对于既有宣扬又非法持有恐怖主义物品的行为，其非法持有宣扬恐怖主义物品的行为宜被宣扬恐怖主义的行为吸收作为从重处罚的量刑情节。第三，从刑法的功能上来说，刑法修正案（九）增设非法持有宣扬恐怖主义物品罪，具有一定的兜底性处罚作用，目的是织密对恐怖主义犯罪的打击网络。非法持有宣扬恐怖主义物品罪的社会危害性明显低于宣扬恐怖主义犯罪，结合持有型犯罪的原理，只有当无证据证明行为人非法持有宣扬恐怖主义物品行为是为了实施其他恐怖主义犯罪时，才可能以该罪定罪论处。
　　综上，在涉恐怖主义犯罪中，对于基于牟利目的，多次贩卖、传播宣扬恐怖主义视频资料同时又非法持有其他宣扬恐怖主义视频资料的，应当以宣扬恐怖主义一罪定罪，并将从被告人处查获的其他视频资料作为其宣扬恐怖主义罪的量刑情节，酌情从重处罚，不再另行认定其构成非法持有宣扬恐怖主义物品罪。本案公诉机关指控梁某亮还犯非法持有宣扬恐怖主义物品罪的罪名不当，应予纠正。
　　二、为了牟利而传播宣扬恐怖主义物品同为了煽动、实施恐怖主义等活动而传播宣扬恐怖主义物品行为之间在量刑上应有所区别
　　宣扬恐怖主义罪属于行为犯，只要实施了刑法规定的宣扬恐怖主义的行为，即构成犯罪，同时该罪也属于刑法理论上的不纯正目的犯，犯罪的目的虽然不影响犯罪的成立，但对量刑有较大影响。就刑法设置恐怖主义类犯罪而言，重点打击的是实施组织、领导、参与以及煽动、帮助、准备恐怖活动的行为人，对于怀有此类恐怖主义犯罪目的而实施涉恐怖活动犯罪的行为人，应当依法从重处罚；对于不具有此类犯罪目的但实施相关犯罪的行为人，比如贩卖、散播是为了牟利、追求感官刺激等目的，虽然构成犯罪，依法应予惩处，但在量刑上应当有所区别。在审查思路上，应当将被告人实施客观行为所反映出的犯罪目的作为优先考虑的量刑因素，并综合其一贯表现、具体行为、程度、手段、事后态度以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审查判断。
　　具体到本案，被告人梁某亮贩卖宣扬恐怖主义视频资料的行为虽然构成宣扬恐怖主义罪，但其犯罪目的主要是牟利，即通过传播包含血腥、暴力的恐怖主义视频内容，来博人眼球从而使他人购买以达到牟取不法利益的目的，故其行为性质同公众所一般认知的那些具有恐怖主义组织背景或为了制造恐怖活动而从思想深处就是要宣扬、散播、煽动恐怖主义的犯罪分子实施的宣扬恐怖主义行为具有本质区别，对此应当在量刑上综合考虑其犯罪目的确定量刑，不宜过重，确保此类案件的处理做到宽严相济、罪责刑相适应，实现政治效果、社会效果与法律效果的统一。一审法院经审理最终认定被告人梁某亮构成宣扬恐怖主义罪、传播淫秽物品牟利罪两罪后，将查获的视频作为其宣扬恐怖主义罪的量刑情节，综合其犯罪目的、性质、坦白等情节，决定执行有期徒刑3年、罚金3000元，该量刑是适当的。
　　对于被告人周某东，其明知梁某亮向其贩卖的是宣扬恐怖主义视频仍然购买并非法持有，共计32部，其行为构成非法持有宣扬恐怖主义物品罪无疑。然而，由于其非法持有仅为了观看、满足感官上的刺激，并非为了传播散步恐怖主义，也未实施再次贩卖等其他行为，考虑到该罪最高刑罚为3年有期徒刑，对其量刑不宜过重。一审期间经法院决定，周某东被依法取保侯审。一审法院综合本案两被告人之间的量刑平衡以及被告人周某东的犯罪目的、行为、数量、事后态度以及年龄、所从事的职业，参考中国裁判文书网上查询到的全国范围内相关判例，判处其有期徒刑8个月，缓刑1年，罚金1000元，符合罪责刑相适应原则。特别是虽然其已经实际被关押较长时间，但考虑到犯罪的情节，仍然有必要对其宣告缓刑，以同被告人梁某亮的犯罪性质和情节作出区分，如此也有助于减少第二被告人的反社会倾向，在惩罚与预防之间寻得一个平衡，促使其更好地教育改造。
　　【注释】
　　作者单位：江苏省南京市中级人民法院