【202202038】以“直接退运、同进同出”方式向海关申报走私货物不属于犯罪中止
文/秦传熙

　　【裁判要旨】
　　在通关走私犯罪案件当中，实施申报行为与海关监管现场被查获的时间不具有同步性和必然的先后顺序，申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。也就是说，申报行为实施完毕只是认定走私既遂的一个方面，申报行为尚未实施完毕即在海关监管现场被查获，只要根据相关证据足以认定构成走私犯罪的，同样应认定为走私既遂，而不能以尚未实施申报行为或者申报行为尚未实施完毕为由，认定为犯罪未遂或犯罪中止。
　　□案号　一审：（2018）闽02刑初76号　二审：（2019）闽刑终229号
　　【案情】
　　公诉机关：福建省厦门市人民检察院。
　　被告单位：浙江省天台县腾煌进出口有限公司（以下简称腾煌公司）。
　　被告人：赵贤灯、叶信焕。
　　腾煌公司自2016年8月开始经营进口再生橡胶业务，赵贤灯担任总经理。2017年初，赵贤灯、叶信焕共谋，决定由腾煌公司作为购货单位并提供资金，由叶信焕负责联系境外货源等，以双方按比例收取费用的方式进口废轮胎及其切块（俗称钢丝胶）。同年3月25日，经赵贤灯、叶信焕事先通过装箱前货物照片确认为钢丝胶的3柜货物从起运地日本运抵厦门港，存放于厦门东渡海关。船到厦门前，赵贤灯得知协助通关的人员无法进口上述3柜钢丝胶，遂与叶信焕联系退运事宜。同年6月1日，腾煌公司委托厦门中远报关有限公司，持腾煌公司与日本某公司于2017年4月26日签章的退运协议等材料，以再生橡胶为品名采取“直接退运，同进同出”方式，向厦门海关申报退运上述3柜71.879吨钢丝胶，后被厦门东渡海关查获。叶信焕、赵贤灯在接受海关行政调查期间，又主动交代了其二人还通过同样方式从美国购买了10柜钢丝胶，先后于2017年4月28日、5月12日到达厦门港，因拟申请退运尚未申报。同年9月，该批10柜233.2吨钢丝胶被厦门东渡海关查获。经鉴定，13柜钢丝胶均属于我国禁止进口类固体废物。案发后，赵贤灯、叶信焕如实供述了自己的罪行，积极配合海关将案涉的钢丝胶全部退运出境。
　　厦门市检察院认为，被告单位腾煌公司、被告人赵贤灯、叶信焕的行为已触犯刑法第一百五十二条第二款、第三款之规定，情节特别严重，均应以走私废物罪追究刑事责任，本案系共同犯罪。腾煌公司、赵贤灯、叶信焕犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处，并建议分别对赵贤灯、叶信焕判处有期徒刑4至5年，并处罚金1至3万元。
　　【审判】
　　厦门市中级人民法院认为，被告单位腾煌公司、被告人赵贤灯、叶信焕的行为均已构成走私废物罪。被告单位和被告人从日本走私进口71.879吨钢丝胶，在未申报、未检验的情况下主动向海关申报退运，属于自动放弃犯罪，系犯罪中止；从美国走私进口233.2吨钢丝胶，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。鉴于被告单位和被告人有自首情节，且主动预缴罚金，配合海关退运案涉固体废物，确有悔罪表现，判决：腾煌公司犯走私废物罪，判处罚金5万元；赵贤灯犯走私废物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；叶信焕犯走私废物罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金1万元。
　　一审宣判后，被告单位和被告人均未提出上诉。厦门市检察院抗诉认为，本案走私废物行为应认定为犯罪既遂，而非犯罪中止和犯罪未遂，一审判决对本案犯罪形态认定有误，适用法律错误，导致量刑畸轻、适用缓刑不当，且未采纳公诉机关的量刑建议，也未建议公诉机关先行调整量刑建议，违反诉讼程序规定。福建省人民检察院支持厦门市检察院的抗诉意见。
　　福建省高级人民法院认为，一审判决对走私废物犯罪形态的认定不当，对被告单位的罚金刑和被告人的主刑判决适当，对赵贤灯、叶信焕的附加刑判决不当，未采纳公诉机关量刑建议的程序并无不当之处。遂对赵贤灯以走私废物罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5万元；对叶信焕以走私废物罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金4万元。
　　【评析】
　　本案争议焦点在于三个方面：1.走私废物案件的犯罪形态如何认定？2.对被告人量刑是否畸轻？3.一审审判程序是否合法？
　　一、犯罪形态的认定
　　就犯罪的传统理论而言，走私犯罪属于行为犯，只要行为实施终了或者实行完毕就应认定为犯罪既遂。从本案来看，案涉走私货物钢丝胶系国家禁止进口的固体废物，被告单位和被告人主观上是明知的，但仍从日本购买3柜钢丝胶、从美国购买10柜钢丝胶并分别走私入境，有走私固体废物的主观故意和客观行为，且二批固体废物均运抵厦门港，存放于厦门东渡海关，处于海关监管范围之内，其走私犯罪的主要行为已经完成，应认定为犯罪既遂。至于此后在通关申报过程中采用何种方式向海关申报，以及申报行为是否已实施完毕、是否被海关查获，只是后续行为和结果，不应成为判断走私既遂与否的主要依据。环境保护部、商务部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局联合发布施行的《固体废物进口管理办法》中也规定，“固体废物运抵关境即视为进口行为发生”。该规定虽只是部门规章，且“进口行为发生”与刑法理论上的既未遂概念并不吻合，但可以作为认定走私废物犯罪形态的一种参考。
　　同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，在海关监管现场被查获的，或者以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的，均认定为走私犯罪既遂。结合司法解释规定和司法实践情况看，海关监管现场被查获标准主要适用于在海关监管海域绕关走私被查获、在海关锚地走私被查获的情形，也适用于在海关监管区未申报通关走私被查获的情形；申报行为实施完毕标准主要适用于在海关监管区申报通关时伪报、瞒报、虚报走私被查获的情形。但在通关走私案件当中，实施申报行为与海关监管现场被查获的时间不具有同步性和必然的先后顺序，申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。也就是说，申报行为实施完毕只是认定走私既遂的一个方面，申报行为尚未实施完毕即在海关监管现场被查获，只要根据相关证据足以认定构成走私犯罪的，同样应认定为走私既遂，而不能以尚未实施申报行为或者申报行为尚未实施完毕为由，认定为犯罪未遂或犯罪中止。
　　因此，即便是依据司法解释的规定，本案中腾煌公司以“直接退运、同进同出”方式向海关申报自日本进口的3柜钢丝胶，其申报目的虽是将运至我国境内的固体废物退运出境，但其已采用伪报品名、编码的方式欺骗海关，完成了申报进口的犯罪行为，申报行为已实施完毕，且也被厦门东渡海关在现场查验时发现，只能认定为犯罪既遂后有退运走私货物的悔罪表现，但不属于犯罪中止；对于自美国进口的10柜钢丝胶，虽在案证据证明海运途中赵贤灯、叶信焕就打算转港退运，货到厦门港后二人也积极实施筹集费用、联系转运地等退运准备工作，但案发时该10柜钢丝胶已运抵海关监管现场、处于海关监管范围，未及实施申报退运行为即被海关查获，属犯罪既遂前拟对走私货物转港未能成功的行为表现，但不属于犯罪未遂。
　　二、主刑和附加刑是否适当
　　本案中被告单位和被告人具有自首这个法定可以减轻的情节，检察机关和一审法院均予以认定。而且，被告单位和被告人得知无法进口，在海关查获之前积极准备退运走私货物，其中从日本进口的3柜货物，为了退运而按海关要求以“同进同出”方式先申报进口后出口退运，从美国进口的10柜货物，船舶尚在海上时就准备转港，船到港后也在筹措资金退运，与其他类似案件相比，在主观恶性上有明显区别；虽然案涉钢丝胶达到305.079吨，大大超过司法解释规定的25吨情节特别严重标准，但与福建省近年来办理的其他走私废物案件相比，数量相对略小，在客观危害性上亦有所区别；本案钢丝胶属固体废物，但不是危险废物，在厦门关区数月期间未造成污染环境的危险后果，后13柜钢丝胶也分别于2017年12月和2018年6月全部退运出境。综合全案的犯罪事实和情节，一审判决对赵贤灯、叶信焕主刑的量刑不存在明显畸轻的现象，即便二审法院对本案犯罪形态的认定与一审判决有所变化，在有期徒刑5年以下减轻量刑，也基本能做到罪责刑相均衡。此外，一审期间已对被告人作过审前社会调查，得到当地司法机构的同意监管答复，故在对赵贤灯、叶信焕减轻处罚的基础上又作出适用缓刑的判决，即对二被告人的主刑判决和执行方式均予以维持，并无不当。
　　但是，就二被告人的附加刑量刑来看，一审法院均只判决1万元的罚金，不仅与本案固体废物305.079吨数量和约67余万元案值（被告人自述每吨2200元购买）不相匹配，也与近年来福建省内类似案件的罚金刑判处情况不相适应。二审法院对赵贤灯改判并处罚金5万元，对叶信焕改判并处罚金4万元，正是从经济制裁的角度出发，对此类谋利型犯罪予以严厉打击，以扼住或摧垮被告人继续犯罪的经济基础。当然，需要说明的是，本案中赵贤灯、叶信焕未对主刑和附加刑的量刑提出上诉，厦门市检察院未明确对二被告人的附加刑提出抗诉意见，只是笼统地表述为“量刑畸轻”，二审法院对赵贤灯、叶信焕的罚金增加了额度，是否存在有违抗诉原则的问题？对此，我国的刑事诉讼法和司法解释并未明确。鉴于我国二审程序遵循全面审查原则，检察机关对被告人刑罚的量刑幅度和执行方式均提出抗诉，应视为对被告人的一审量刑持全面否定态度，二审法院在此情况下对被告人的附加刑判决一并审查，后根据罚当其罪原则作出改判，并无违法之处。
　　三、量刑程序是否合法
　　刑事诉讼法第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
　　厦门市检察院在一审审理时建议分别对赵贤灯、叶信焕判处有期徒刑4至5年，并处罚金1至3万元，未被一审法院采纳。抗诉时厦门市检察院和福建省检察院认为一审程序违法的意见主要是两个方面：一是本案不符合检察机关量刑建议明显不当的情形；二是法院应当先让检察机关先行调整量刑建议才能下判。对于第一个问题，本案中被告人及其辩护人虽然对案件事实、罪名认定没有意见，但对于犯罪形态认定提出了自己的主张，认为公诉机关对本案认定为犯罪既遂不当，应属于犯罪中止，而且赵贤灯一审当庭认为公诉机关的量刑建议过重，在此情况下可认为被告人、辩护人对量刑建议提出异议，人民检察院不主动调整量刑建议的情况下，人民法院有权直接进行调整。对于第二个问题，我国刑事诉讼法的上述规定并没有明确人民法院认为检察院量刑建议明显不当和被告人、辩护人对量刑建议提出异议后，人民法院与人民检察院之间围绕量刑建议调整进行沟通的程序，抗诉机关提出“法院应当启动让检察机关先行调整量刑建议的前置程序”，无法律依据。一审法院在庭审后未采纳检察院量刑建议而作出判决，并没有违反刑事诉讼法的规定，没有存在明显程序违法之处，故未采纳抗诉机关和支持抗诉的检察员的意见。”
　　【注释】
　　作者单位：福建省高级人民法院