【202202031】既假冒注册商标又销售商品构成假冒注册商标罪
文/刘伟；刘博文

　　【裁判要旨】
　　被告人在网络上提供假冒商品的私人定制服务，接单后虽未实际从事具体生产活动而系委托他人生产加工，但被告人深度介入了产品本身设计、标识镶嵌、原材料购买、成品包装等制造加工过程中必须完成的步骤，参与了制造假冒商品的全部流程，应当与实际生产者认定为共同实施了生产制造的犯罪行为，制造完成后又销售该假冒商品的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。
　　□案号　一审：（2019）苏0214刑初551号　二审：（2020）苏02刑终358号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省无锡市新吴区人民检察院。
　　被告人：朱明翠、陈景森。
　　2017年起，被告人朱明翠发布“Cartier”等品牌首饰图片招揽客户并按照客户选中的图片进行设计生产，提供私人定制服务。2018年3月22日，“锡城风景”找到朱明翠购买手镯，朱明翠向其展示了礼品盒包装，谈妥价格1200元。朱明翠收款后将“锡城风景”选中的款式图片转发给其上家“巴黎高端首饰（厂家）”并购买手镯2只，明确要卡地亚的包装。“锡城风景”于2018年3月26日收到上述手镯。2018年3月26日起至5月，“锡城风景”再次联系被告人朱明翠定制卡地亚手镯。嗣后被告人朱明翠向其展示了多款卡家产品图片，并明确图片全部是从卡家网站下载。“锡城风景”选择了其中一款卡地亚18K玫瑰金钻石手镯样式。朱明翠表示需要定制，并可以按照原品牌定制，手镯上刻原版字，并提供卡地亚原品牌全套包装及礼品袋。后朱明翠按照“锡城风景”定制的手镯图片自行设计手镯图纸，并联系制作首饰的被告人陈景森，将图纸交由陈景森，要求按照图纸制作。朱明翠要求被告人陈景森在手镯内侧镶刻“Cartier”“AU750”等标识。陈景森按照朱明翠要求制作完成18K玫瑰金钻石手镯（内侧刻有Cartier、Au750、DS679ct字样）。朱明翠收到上述手镯后，另行购买卡地亚包装盒及外包装袋等，连同手镯按照“锡城风景”指定的地址和手机号码用快递方式保价邮寄。朱明翠收到手镯款6.1万元。
　　公诉机关以被告人朱明翠犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人陈景森犯假冒注册商标罪，向新吴区人民法院提起公诉。
　　【审判】
　　新吴区法院一审认为，被告人朱明翠并非简单地将他人已经制作完成的成品进行转卖或者倒卖，而是深度介入了产品本身设计、标识镶嵌、原材料购买、成品包装等制造加工过程中必须完成的步骤，参与了制造假冒手镯的全部流程，应当认定被告人朱明翠实施的是生产制造行为而非单纯的销售行为。被告人陈景森明知本案卡地亚18K玫瑰金钻石手镯用途系销售给他人，仍然按照被告人朱明翠的要求生产加工案涉手镯，与被告人朱明翠之间形成完整及时的意思联络，亦应当认定实施了相应生产制造行为。
　　新吴区法院判决：一、被告人朱明翠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金5万元；二、被告人陈景森犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金4万元。
　　一审宣判后，被告人朱明翠不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。
　　无锡中院二审认为：上诉人朱明翠、原审被告人陈景森未经注册商标所有人卡地亚国际有限公司许可，在同一种商品上使用与注册商标“Cartier”相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原审法院依据朱明翠、陈景森的犯罪情节和量刑情节，对其所作量刑符合法律规定。据此裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　一、适用罪名的争议
　　假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重或者特别严重的犯罪行为。假冒注册商标罪犯罪客观方面表现为行为人未经许可在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标进行生产、制造等行为，犯罪主观方面表现为以营利为目的，明知该行为侵犯他人注册商标专用权而实施。销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大或者巨大的犯罪行为。销售假冒注册商标的商品罪犯罪客观方面表现为行为人客观上实施了批发、零售、代售、贩卖等销售假冒注册商标的商品的行为，但不包含制造、生产、加工假冒他人注册商标的商品的行为；犯罪主观方面表现为明知是假冒他人注册商标的商品仍然销售，从中牟取非法利益。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚”。
　　本案中，公诉机关以被告人朱明翠构成销售假冒注册商标的商品罪提起公诉，而人民法院在审理过程中发现，被告人朱明翠的犯罪行为已经超出了销售范围，其已经实施了假冒注册商标的犯罪行为，认为应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
　　二、罪名的认定过程
　　从被告人的主观方面来看，被告人朱明翠、陈景森系从事首饰定制与加工的经营者，首饰系贵重物品，相关经营者注意能力及注意义务均较高，相关经营者对首饰行业内知名品牌亦应属明知。被告人朱明翠在其朋友圈等非正规首饰流通渠道私下提供“Cartier”等知名品牌首饰的定制服务，在亲属提醒风险的情况下仍然接受客户定制案涉手镯，在无任何商标所有人许可证明的情况下委托他人在手镯上另行镶刻“Cartier”标识（即其自称的刻字或打标），并对定制手镯配备仿冒原品牌的外包装，且手镯售价明显不合理地远低于正品市场价格，故其犯罪主观方面应属故意。
　　从被告人犯罪的客观方面来看，被告人朱明翠在其朋友圈以及与客户微信聊天过程中，向客户提供手镯图片，并按照客户选定的手镯样式自行设计手镯图纸，与被告人陈景森共同挑选钻石等手镯原材料，在正式生产案涉手镯前让实际生产加工方陈景森试生产同样式银制手镯以降低后期生产风险及成本，在对银制手镯符合其预期的情况下再行正式生产加工18K玫瑰金钻石手镯，制作完成后匹配相应的鉴定证书、另行购买假冒“Cartier”证书以及高档包装盒与包装袋，形成完整的全套假冒“Cartier”手镯后再交付客户。被告人朱明翠的行为完全符合定制加工过程中的下订单一试生产样品一正式生产的生产流程，应当对本案试生产的银制手镯与18K玫瑰金钻石手镯进行整体评价为一次加工生产行为。被告人朱明翠在接收客户定制要求时，其并无18K玫瑰金钻石手镯成品，被告人陈景森亦无相应成品，系被告人朱明翠按照客户要求委托被告人陈景森从无到有生产出来的，被告人陈景森生产涉案手镯亦是按照被告人朱明翠的要求特别定制的，因而被告人朱明翠提供的私人定制并非简单地将陈景森已经制作完成的成品进行转卖或者倒卖，而是深度介入了产品本身设计、标识镶嵌、原材料购买、成品包装等制造加工过程中必须完成的步骤，参与了制造假冒注册商标的全部流程，应认定为假冒注册商标的实施行为，依法构成假冒注册商标罪。
　　三、共同犯罪的认定
　　从被告人朱明翠与陈景森两人之间的聊天以及被告人朱明翠与客户“锡城风景”的聊天可以看出，被告人朱明翠与陈景森均知晓本案卡地亚18K玫瑰金钻石手镯系销售给客户，被告人朱明翠亦实时告知被告人陈景森客户支付货款的实际情况，两被告人的共同犯罪故意系制造一个假冒卡地亚商标的18K玫瑰金钻石手镯销售给客户，被告人朱明翠收到客户货款后立即将相应部分转给被告人陈景森，以便于被告人陈景森继续生产加工，双方之间形成完整及时的意思联络。被告人朱明翠分两笔转账的款项系黄金与钻石款，当然可能包含被告人陈景森的利润在内，但这属于共同犯罪内部的分工与分赃，本质上不改变两个被告人共同犯罪的构成。被告人朱明翠与陈景森亦不可能单独各自构成假冒注册商标罪，因为卡地亚18K玫瑰金钻石手镯只有1条，无法分割，应当认定为两个人共同合谋完成了整个犯罪，只是分工不同，被告人朱明翠作为总包人对外接受客户的定制，由被告人陈景森具体负责加工生产假冒产品，从主观到客观皆统一于假冒注册商标罪的罪状中。故法院依法认定被告人朱明翠、陈景森构成假冒注册商标罪的共同犯罪。
　　四、关于销售行为的定性
　　在本案处理过程中，有人提出本案罪名认定为假冒注册商标罪，则无法对被告人朱明翠销售给“锡城风景”卡地亚手镯2只的犯罪行为进行评价的意见。对此笔者认为，罪刑法定是刑法基本原则，将不构成犯罪的行为通过改变罪名的方式强行认定为犯罪，属违反刑法基本原则的体现，犯罪的罪名应当按照其犯罪事实本身严格依法予以认定。被告人朱明翠销售卡地亚手镯2只共1200元，销售金额未达到数额较大标准，不构成销售假冒注册商标的商品罪，但不代表朱明翠不需要承担行政责任和民事责任，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，商标注册人或者利害关系人也可以向人民法院提起民事诉讼。朱明翠在其朋友圈提供名牌首饰图片时其犯意尚未明确具体，朱明翠向“锡城风景”销售卡地亚手镯2只时，其目的系通过转手倒卖上家“巴黎高端首饰（厂家）”的假冒产品谋取非法利润，当“锡城风景”向被告人朱明翠定制其上家“巴黎高端首饰（厂家）”无法提供的案涉卡地亚18K玫瑰金钻石手镯后，被告人朱明翠寻找被告人陈景森加工定制的行为可以认定为朱明翠犯罪故意最终明确为假冒他人注册商标。本案犯罪故意是从概括模糊到最终具体的过程，不能将其割裂开来看，也不能为了追究朱明翠销售卡地亚手镯2只的行为而将罪名认定为销售假冒注册商标的商品罪。否则就与案件基本事实相违背，属于舍本求末。
　　【注释】
　　作者单位：江苏省无锡市新吴区人民法院