《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用2
文/万春，吴孟栓，高翼飞

　　2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》的出台是两高三部贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要举措，对于准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正特别是诉讼程序公正，有效遏制刑讯逼供、非法取证，从源头上防范冤假错案具有十分重要的意义。为了便于司法实践中正确理解和适用《规定》，现对《规定》的制定背景和主要内容作如下说明。
　　一、《规定》制定的背景
　　2010年，两高三部联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件规定》)，首次规定了非法证据排除规则，是我国刑事法治发展的里程碑。2012年刑事诉讼法修改吸收了《排除非法证据规定》和《办理死刑案件规定》的内容，在立法层面正式确立了非法证据排除规则。然而，非法证据排除规则在司法实践中的实施情况并不十分理想。由于法律规定较为原则，各办案机关对相关规定的理解和认识存在一定分歧，在一定程度上影响了法律的实施效果。排除非法证据申请难、证明难、认定难的问题还没有得到根本解决。与法治发达国家相比，我国的非法证据排除规则仍处于不断发展完善的过程中，有必要在已有规定的基础上进一步明确非法证据的范围和认定标准等实体性规则，细化非法证据排除的程序性规定。
　　完善非法证据排除法律制度是党中央确定的重要改革任务。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中明确要求，健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除规则等法律原则的法律制度。2016年两高三部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《意见》)提出，要着眼于解决影响刑事司法公正的突出问题，把证据裁判要求贯彻到刑事诉讼各环节，健全非法证据排除制度。为贯彻落实中央有关会议决定和司法体制改革文件的精神，两高三部根据刑事诉讼法等有关规定，结合司法实践，共同研究制定了《规定》。《规定》进一步明确了非法证据的认定标准，完善了对证据收集合法性的审查、调查程序，对侦查、起诉、辩护、审判等工作提出更高的标准和更严的要求，有助于促使办案人员严格依法收集、审查和运用证据，切实提高办案质量，对于推动司法理念创新，加强人权司法保障，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革具有深远影响。
　　二、《规定》制定的原则
　　《规定》的制定坚持了以下原则：一是坚持以问题为导向，抓住主要矛盾，着力解决司法实践中的突出问题。《规定》认真总结了以往排除非法证据制度、程序和工作机制方面存在的不足，充分吸收冤假错案的经验教训，对实践中刑讯逼供等非法取证情形易发的环节，有针对性地明确了侦查取证的程序规范，明确了非法证据的范围和认定标准，完善了各诉讼阶段排除非法证据的具体程序，为进一步严格实行非法证据排除规则提供更加明确的依据。二是坚持惩罚犯罪与保障人权并重。刑事诉讼法第二条把“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”作为我国刑事诉讼的基本任务。惩罚犯罪与保障人权是对立统一的关系，二者不可偏废。因此，《规定》在充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的前提下，兼顾追诉犯罪的客观需要，在排除非法证据的问题上，不搞绝对化、“一刀切”，在制度设计上注重惩罚犯罪与保障人权的平衡。三是坚持积极稳妥、循序渐进。非法证据排除制度改革，涉及刑事诉讼各个阶段和侦查、起诉、审判等各项诉讼职能，有些改革举措还触及深层次的司法体制机制问题。因此，非法证据排除制度改革是各政法单位之间不断沟通、协调而达成共识的过程，很难一步到位解决所有争议问题。因此，《规定》力争对实践中必须加以解决的重大问题达成共识，对相对次要的问题以及未达成共识的问题暂时搁置不作规定，待改革深入推进后再根据司法实践中的运行情况不断研究完善。《规定》在内容和制度设计上与现行法律、司法解释等相关规定基本保持一致，在继承发扬既有规定合理因素的基础上，立足我国国情和司法实际，进一步发展和完善我国的非法证据排除制度，既有所进步又不过分超前。
　　三、《规定》的主要内容
　　《规定》分为“一般规定”“侦查”“审查逮捕、审查起诉”“辩护”和“审判”五个部分，共四十二条。主要内容有以下几个方面。
　　(一)非法取证方法的认定规则。刑事诉讼法第五十四条规定“采用刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除，较为原则，在适用上难以准确把握。实践中，刑讯逼供的手段不断翻新，更多是采用“变相肉刑”的方法。在《规定》制定过程中，有意见提出，应当对刑讯逼供方法作出列举式规定，将实践中常见的、社会反映强烈的冻、饿、晒、烤以及疲劳讯问等体罚虐待方法涵盖在内。另外，还有意见认为，应当将催眠、施用药物也规定为非法取证的方法。经研究认为，较长时间冻、饿、晒、烤是变相肉刑的常见形式，但变相肉刑并不限于这四种形式，还包括其他体罚虐待手段，例如，要求犯罪嫌疑人长时间站立、不让睡觉，对患病的犯罪嫌疑人不提供治疗等；再如，利用犯罪嫌疑人毒瘾发作，在其肉体和精神强烈痛苦的情况下对其讯问，都属于变相的刑讯逼供。因此，采取列举方式对变相肉刑作出界定，难免会挂一漏万。关于疲劳讯问的问题，目前，我国刑事诉讼法并没有明确规定讯问的最长时间，只是在刑事诉讼法第一百一十七条规定了传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。从便于实践操作的角度来看，应当确定一个最长的讯问时间作为客观标准，超过规定讯问时间就可以认定为疲劳讯问。并且，在讯问过程中应当保证被讯问人有必要的饮食、如厕、休息和服药时间。但是，即使明确规定讯问时间，也要考虑被讯问人的个体差异性，因为“疲劳”是一种主观感受，长时间讯问给被讯问对象造成的疲劳程度是因人而异的。例如，同样经受长时间讯问，使用戒具的被讯问人和未使用戒具的被讯问人，在身体和精神上感受到的痛苦是不同的；再如，年轻、身体健康、心理素质好、抗拒审讯意志顽强的被讯问人和年老、体弱多病、面对审讯意志薄弱的被讯问人，对疲劳讯问的耐受力也不一样。因此，判断疲劳讯问，不应仅仅从讯问时间一个方面来考量，还应当根据被讯问人的具体情况、讯问场所的具体环境、是否使用戒具等因素进行综合考量。考虑到疲劳讯问较难界定，《规定》没有对疲劳讯问作出明确的规定。对于使用催眠或者施用药物方法逼取供述的情形，实践中极少出现，问题并不突出，因此暂不作规定。综上，《规定》对刑讯逼供的界定采取了相对概括的方式。《规定》第二条明确规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑等恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。尽管《规定》没有明确列举变相肉刑的具体类型。但是，实践中，情节较为恶劣的冻、饿、晒、烤和疲劳讯问可以为“变相肉刑”所囊括，只要上述非法方法达到了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度，则通过上述方法获取的供述应当作为非法证据予以排除。
　　在《规定》制定过程中，有意见提出，刑事诉讼法第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。引诱、欺骗是法律严禁的取证方法，只有排除采用引诱、欺骗方法取得的供述，才能落实法律规定，切实防范冤假错案的发生。经研究认为，刑事诉讼法第五十条对威胁、引诱、欺骗的取证方法作了禁止性规定。但是，刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的供述应当予以排除，并未明确规定以威胁、引诱、欺骗方法获取的供述一律排除。因此，是否一概将其纳入非法证据的范畴需要慎重考虑。实践中，采取欺骗、引诱的方法收集证据的问题不像刑讯逼供那样突出。特别是引诱犯罪嫌疑人、被告人作出供述存在一定的模糊地带，与启发性、提示性发问等常规性讯问策略和方式难以区分，如笼统规定对采取上述方法取得的证据一概予以排除，可能不利于有效开展侦查。因此，《规定》第一条原则性地规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但没有规定对以引诱、欺骗方法收集的证据绝对排除，是否予以排除，应由法官、检察官在审查证据合法性时综合考量违法性程度作出自由裁量。考虑到威胁手段与刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人造成的强制力大致相当，《规定》第三条强调，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。这里的严重损害合法权益进行威胁的方法，包括严重侵害本人及其近亲属的人身、财产、名誉等受法律保护的权益。
　　《规定》第四条还明确了采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。司法实践中，有的办案单位未依法采取强制措施就非法拘禁犯罪嫌疑人、被告人，或者在采取强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人、被告人，这种逼取口供的方法明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应视为刑事诉讼法规定的与刑讯逼供和威胁相当的“其他非法方法”。
　　《规定》第六条明确，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。刑事诉讼法第五十四条规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。在调研听取各方意见时，各方一致认为侦查机关以非法限制人身自由的方法收集证人证言、被害人陈述的问题在实践中可能发生，故对此予以明确。
　　《规定》第七条明确，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。该规定与刑事诉讼法的规定相一致。在《规定》制定过程中，有意见提出应当对非法收集实物证据的情形作出明确规定。经研究认为，实践中收集物证、书证不符合法定程序的情形较多，难以通过列举的方式作出规定。刑事诉讼法对侦查机关收集物证、书证的程序有明确规定，如勘验、检查、搜查、扣押以及技术侦查等措施都有具体的程序规范。收集物证、书证是否违反法定程序，可以依照法律和司法解释的规定作出判断。同时，要对严重违反法定程序和程序瑕疵作出区分。根据刑事诉讼法第五十四条的规定，收集物证、书证不符合法定程序，只有可能严重影响司法公正，并且不能补正或者作出合理解释的，才应当予以排除。因此，《规定》对于非法实物证据没有规定绝对排除，而是实行裁量排除。
　　(二)对刑讯逼供后重复性供述的排除及其例外情形。刑事诉讼法第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，在法律中正式确立了自白任意性规则。以刑讯逼供或者其他非法方法获取犯罪嫌疑人供述，违反了这一规定，故应当予以排除。但是，关于犯罪嫌疑人、被告人受到刑讯逼供之后作出的与刑讯逼供时所作的供述相同的重复性供述，是否应当予以排除的问题，在理论上和司法实践中一直有很大的争议。其中，第一种意见认为，犯罪嫌疑人、被告人之所以会作出与刑讯逼供获取的供述相同的重复性供述，通常是由于之前受到刑讯逼供而产生恐惧心理所致，对于受到刑讯逼供影响而作出的重复性供述，在理论上属于“毒树之果”，应当排除，否则将使非法证据排除规则的目的落空。第二种意见认为，犯罪嫌疑人在后来没有受到刑讯逼供的情况下作出的有罪供述并不是先前侦查人员靠刑讯逼供获得的供述的派生证据，不符合“毒树之果”的法理。刑事诉讼法并没有规定要将此类供述一并排除，排除重复性供述没有法律依据，并且不利于打击犯罪。第三种意见认为，对刑讯逼供后再次讯问获取的重复性供述是否应当排除，不应一概而论。如果重复性供述仍然受先前刑讯逼供的影响，则应当一并排除；如果重复性供述是在刑讯逼供的影响消除后自愿作出的，则不应当一并排除。经研究，基本采纳了第三种意见。《规定》第五条明确，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述应当一并排除，但下列情形除外：(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。主要考虑是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人受刑讯逼供行为影响而作出的与前次供述相同的供述系受到刑讯逼供的“余威”所震慑，心理上会产生恐惧，其所作出的重复性供述是非自愿的，难以保证供述的真实性，如果对这种重复性供述不予排除，则非法证据排除规则的目的就无法实现。实践中，考虑犯罪嫌疑人、被告人所作的重复性供述是否受到之前刑讯逼供行为的影响，可以结合刑讯逼供的严重程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成的身体和心理伤害，再次讯问距离刑讯逼供的时间间隔，再次讯问的人员是否参与过刑讯逼供、是否有语言或者行为上的威胁，再次讯问时侦查人员是否按照规定告知被讯问人诉讼权利和认罪的法律后果等进行综合判断。另一方面，对刑讯逼供影响消失后犯罪嫌疑人、被告人自愿作出的重复性供述不应作为非法证据排除。首先，侦查机关负有主动排除非法证据的职责。在侦查期间，侦查机关根据犯罪嫌疑人及其辩护律师的控告、举报或者自己发现线索，认为确认或者不能排除以非法方法收集证据而主动更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知犯罪嫌疑人诉讼权利和认罪的法律后果，是对侦查刑讯逼供、非法取证的一种预防和纠正，如果对重新讯问取得的重复性供述也予以排除，势必会影响侦查机关自我纠错、主动排除非法证据的积极性。其次，检察机关作为法律监督机关，具有客观公正义务，与侦查机关之间有着监督制约的关系，审判机关是中立的裁判者，随着诉讼阶段的变更，检察人员、审判人员的讯问通常能够阻断侦查阶段刑讯逼供的影响。犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕、审查起诉和审判期间所作的自愿供述，并不违反自白任意性原则，故不应作为非法证据一并排除。再次，认罪是犯罪嫌疑人、被告人的权利。按照认罪认罚从宽制度改革的精神，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人可以获得程序上从简处理和实体上从宽处理的法律后果，其有自愿如实供述自己的罪行的权利，如果对犯罪嫌疑人、被告人自愿作出的重复供述一概予以排除，显然对犯罪嫌疑人、被告人不利。
　　在《规定》制定过程中，对于是否需要对应当排除的重复性供述作“基本相同”的限定，存在认识分歧。一种意见认为，重复性供述是指本次供述与受到刑讯逼供所作的供述在内容上完全相同或者基本相同。实践中，两次供述内容完全相同、严丝合缝的情况比较罕见，从条文表述的简洁性上看，可以不作“基本相同”的限定。另一种意见则认为，若不作特别强调，可能导致实践中对两次供述涉及主要犯罪事实相同而案件的某些具体细节略有出入的情形不作为重复性供述排除。因此，有必要对重复性供述作“基本相同”的限定。还有意见认为，只要犯罪嫌疑人、被告人受刑讯逼供的影响所作的数次供述的结论都是有罪供述，就可以认定为重复性供述。即不要求供述的内容完全相同，只要结论定性相同就应当排除。经研究认为，犯罪嫌疑人、被告人供述具有不稳定性、反复性的特点，一方面与刑讯逼供、诱供等外部因素的影响有关，另一方面也由犯罪嫌疑人、被告人心理活动的复杂性决定。在面对侦查指控，犯罪嫌疑人、被告人的心理十分复杂，时而怀着对可能判处较重刑罚的畏惧心理，希望如实供述犯罪事实从而获得从轻或者减轻处罚；时而抱着司法机关未掌握其全部犯罪事实证据的侥幸心理，企图隐瞒部分罪行从而逃避处罚。其内心的真实想法经常随着讯问人员和诉讼环节的变化而发生变化。受这种趋利避害的心理活动影响，“翻供”现象十分常见。另外，供述的内容有时还受其记忆和表达的影响。如果不考虑供述的内容是否一致，将结论相同的有罪供述认定为重复性供述一概予以排除，显然既不利于打击犯罪，也可能将有利于犯罪嫌疑人、被告人的坦白证据也一并排除。但是，现实中确有可能出现侦查人员利用前次刑讯逼供的影响进行指供诱供，强迫、诱导犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意图对供述内容作出“补充”“修正”，导致前后供述的内容不完全一致的情况。对此，应当结合刑讯逼供的影响、前后数次供述的内容等具体情况作出具体判断。我们的初步意见是，《规定》第五条中所称的“相同的重复性供述”应指前后数次供述中关于作案人、被害人、作案的时间、地点、行为手段、方法、造成的结果等犯罪构成要件事实和重要量刑情节的内容基本一致。重复性供述的排除是实践中争议较大的疑难问题，还需要通过司法实践进一步积累经验，通过制发指导性案例等逐步发展完善重复性供述的排除规则。
　　另外，需要强调的是，证据能力不等于证明力，证据的合法性不代表真实性。根据刑事诉讼法第五十三条规定的口供补强规则，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这意味着当犯罪嫌疑人、被告人的供述是不利于其的唯一证据，得不到其他证据佐证时，不能认定被告人有罪。因此，在办理案件中应当特别注意，对于犯罪嫌疑人、被告人在受到刑讯逼供后再次接受其他办案人员讯问时自愿作出的重复性供述，尽管不能作为非法证据予以排除，但也必须与其之前的供述，同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，以及其他在案证据相互印证，才能被采信。对于犯罪嫌疑人、被告人在受到刑讯逼供之前作出的供述与受到刑讯逼供时所作的供述内容基本一致的，尽管此前的供述不是以非法方法获取的，在合法性上没有问题，但也要按照供证相互印证的原则进行审查。
　　(三)对讯问场所、讯问录音录像、讯问笔录作出规范。《规定》第九条强调，拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。
　　关于何时将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人送交看守所，刑事诉讼法第八十三条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。刑事诉讼法第九十一条第二款规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。同时，刑事诉讼法第八十四条和第九十二条还规定，公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问；公安机关对于经检察机关批准逮捕的人，必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。刑事诉讼法并未限制侦查机关在将犯罪嫌疑人送交看守所羁押前对其进行讯问，因此，除确有必要进行紧急讯问的，可以在送看守所羁押之前在侦查机关的讯问室等办案场所进行讯问外，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人一般应当立即送看守所羁押并在看守所内对其进行讯问。
　　2012年修改刑事诉讼法时，在第一百一十六条增加了第二款，即“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”其意义在于：第一，在以往的实践中，大量的刑讯逼供发生在看守所以外的讯问过程中，规定在看守所内进行讯问，可以有效防止刑讯逼供。第二，由于看守所本身不是侦查机关，它的职责就是看管犯罪嫌疑人，所以对侦查机关及其侦查人员能够起到一定的制约作用。因此，当犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，对其讯问只能在看守所内进行，不得将其提解至看守所外进行讯问。但是，公安部1991年印发的《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)(以下简称《看守所条例实施办法》)第二十三条第二款规定，因侦查工作需要，两名以上办案人员持县级以上公安机关、国家安全机关或者检察机关领导批示，凭加盖看守所公章的提讯证或者提票，可以提犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中，有的案件基于起赃、辨认等需要，可能会将犯罪嫌疑人提解到看守所外，这种情况下容易发生在看守所外对犯罪嫌疑人进行殴打、威胁的情形，因此，看守所应当严格执行提讯登记和收押体检制度。同时，办案人员应当按照公安部2016年印发的《公安机关现场执法视音频记录工作规定》的有关规定，对起赃、辨认等过程进行视音频记录。根据《规定》，对于送交看守所羁押的犯罪嫌疑人应当在看守所的讯问室进行讯问。同时，《规定》明确，侦查机关由于客观原因在看守所讯问室以外的场所讯问犯罪嫌疑人的，必须作出合理解释。对于“客观原因”包括哪些情形，《规定》未作列举，实践中应当从严掌握。对于在规定场所以外的地点讯问不能作出合理解释，且根据体检记录等证据材料，不能排除以非法方法讯问的，获取的供述应当予以排除。
　　讯问录音录像是保护犯罪嫌疑人、被告人不被刑讯逼供、非法审讯的有效措施；是侦查机关记录讯问过程，固定言词证据，防止犯罪嫌疑人、被告人翻供的重要手段；是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的主要线索和材料；是检察机关审查和证明证据收集合法性的关键证据；是法院审查和调查证据收集合法性的重要判断依据。与讯问笔录相比，同步录音录像具有客观性、动态性的特点，能够通过声音和图像完整地反映讯问的全过程，通过在法庭上播放能够生动地再现讯问过程，观察犯罪嫌疑人在接受讯问过程中的身体状况、精神状态、语气语调、表情神态等，进而判断侦查人员有无非法审讯的行为，为非法证据排除提供判断依据，具有讯问笔录所不能比拟的优势。所以，当讯问笔录证明的内容与讯问同步录音录像存在实质性差异时，讯问同步录音录像的证明力和可采信性更强。
　　在《规定》制定过程中，有意见提出，《规定》应当比刑事诉讼法有所进步，明确对所有刑事案件都应当进行讯问录音录像。侦查机关和看守所现有的硬件和技术条件能够实现这一目标。但考虑到将讯问录音录像逐步推广适用于全部刑事案件需要一定的时间进行平稳过渡，目前各地是否已经具备对全部案件进行讯问录音录像的条件，需要充分调研摸底，因此，《规定》第十条要求，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。应当将讯问录音录像的案件范围与刑事诉讼法第一百二十一条规定保持一致，只是将“录音或者录像”改为“录音录像”。关于“其他重大犯罪案件”的范围，目前仍然按照2014年公安部发布的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》四条的规定执行。
　　针对实践中可能出现侦查人员对讯问过程进行选择性录制的问题，《规定》第十一条规范了对讯问录音录像的制作要求，明确对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。为防止侦查人员将犯罪嫌疑人提押至看守所讯问室后先对其使用暴力或者威胁，再进行讯问并录音录像，杜绝“打时不录，录时不打”的问题，讯问录音录像一般应当自提押犯罪嫌疑人到讯问室等规定的办案场所时开始录制，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录并签字确认后结束录制。
　　关于未依法制作讯问录音录像是否应当排除相关供述的问题，最高人民法院2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》八条第二款明确规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”我们认为，将“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”作为非法证据予以排除过于绝对。首先，未依照规定对讯问过程录音录像仅是具有非法讯问的可能性，并不意味着侦查人员一定采取了刑讯逼供等非法方法讯问犯罪嫌疑人；其次，未依照规定对讯问过程录音录像并不意味着被告人对证据收集合法性提出异议和对供述予以否认；再次，由于技术故障等客观原因无法对讯问过程进行录音录像，并且上述情况是在讯问后发现的，如果将这种情形认定为未依照规定对讯问过程录音录像进而排除相关供述，显然不合适。排除非法证据的落脚点在于讯问时是否使用了法律所禁止的非法方法，而不在于是否依照法律规定对讯问进行全程录音录像。因此，虽然没有按照规定进行讯问录音录像，但是根据现有的证据材料能够排除侦查人员存在以非法方法收集证据的合理怀疑的，对获取的供述不应当予以排除。虽然进行了讯问录音录像，但是讯问录音录像存在选择性录制或者剪接、删改，根据提讯登记、体检记录等证据，确认或者不能排除有刑讯逼供、非法取证可能的，所获取的供述应当依法排除。
　　为了进一步规范讯问笔录的制作，确保讯问笔录的真实性，充分保障犯罪嫌疑人知悉讯问笔录内容以及对讯问笔录进行核对、补充和改正的权利，《规定》第十二条明确，侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。
　　(四)严格执行提讯登记、收押体检制度。登记和体检既是看守所内部管理要求，同时也为证明取证行为是否具有合法性提供了重要的证据材料。根据《看守所条例实施办法》第二十二条第二款的规定，看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人的姓名以及提讯的起止时间进行登记。提讯登记能够客观地反映办案单位提讯的有关情况，通过审查提讯登记的内容，与讯问笔录、讯问录音录像等进行比对，能够发现讯问笔录记载的时间是否准确、讯问录音录像是否全程同步进行等问题。这些都是审查判断讯问合法性的重要切入点。
　　在收押时对犯罪嫌疑人、被告人进行身体检查，对比讯问前后的身体状况有无变化，是证明其是否受过刑讯逼供的重要证据材料。由于刑事诉讼法并没有强制性地规定所有案件都必须对讯问过程进行录音录像，除可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件外，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，也可以不录音录像。因此，检查和记录被讯问人在接受讯问后的身体状况，成为从程序上防止刑讯逼供的一种重要手段。公安部2012年印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》一百五十条规定，看守所收押犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，应当进行健康和体表检查，并予以记录。无论是看守所初次收押犯罪嫌疑人，还是办案单位将犯罪嫌疑人提押出看守所后，看守所再次收押，都要进行体检，以便及时发现犯罪嫌疑人身体上的损伤或者异常情况，进而通过调查确定身体损伤或者异常情况的原因。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《诉讼规则》)第七十条的规定，检察机关可以采取调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料的方式对非法取证行为进行调查核实。
　　为了充分发挥提讯登记和收押体检制度对刑讯逼供的遏制作用，《规定》第十三条要求，看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。同时，明确检查时检察机关驻看守所检察人员可以在场。进一步强化检察机关对看守所收押体检的现场监督，从而防止收押体检流于形式，确保看守所如实记录体检结果，为检察机关、审判机关在此后的诉讼阶段中审查、调查证据收集合法性，追究办案人员刑讯逼供、非法取证的法律责任及时固定证据，同时，对潜在的可能实施刑讯逼供的办案人员产生一定的威慑作用。
　　(五)强化侦查机关自行排除非法证据的职责。刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。据此，侦查机关也有排除非法证据的义务，这是我国非法证据排除制度的一大特色。《规定》第八条、第十四条第二款和第十五条重申了侦查机关的取证要求和主动排除非法证据的义务，强调侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；要求侦查机关对审查认定的非法证据应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据；对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。上述规定有利于侦查机关严把案件证据关，提高移送审查起诉的案件质量，保障犯罪嫌疑人合法权利。
　　(六)强化检察机关在审前程序中对非法证据的调查核实。《规定》从以下几个方面强化了检察机关在审前程序中对非法证据的调查核实职能和对案件的过滤功能：
　　一是强化了在侦查期间对侦查机关取证合法性的监督。《规定》第十四条第一款规定，犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向检察机关申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，检察机关应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，检察机关应当向侦查机关提出纠正意见。该规定赋予了犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间向检察机关申请排除非法证据的权利，进一步强化了检察机关对侦查取证活动的监督。
　　二是强化了在侦查终结前对重大案件讯问合法性的核查。《规定》第十四条第三款明确，对重大案件，检察机关驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。该规定沿袭了《意见》的规定。重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度的建立有利于强化检察机关对侦查活动的监督，对侦查工作形成倒逼机制，提高重大案件的办案质量，对采取非法方法收集的证据早核查、早发现、早排除，防止“有病证据”作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。《规定》赋予检察机关刑事执行检察部门调查核实非法证据职责，进一步强化了检察机关对侦查取证活动的监督。检察机关派驻看守所检察人员承担对讯问合法性核查职能具有亲历性、便利性和相对中立性等优势，驻看守所检察人员日常能够通过谈话、询问等方式获知是否有刑讯逼供等非法讯问情形，有条件第一时间知悉羁押人员的情况，并可以根据具体情况通过拍照、录相等方式固定相关证据，防止证据灭失，且与办案机关没有利益上的直接关系，更能独立、公正地开展讯问合法性核查，有助于实现监督关口前移，解决当前刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题。
　　《规定》对“重大案件”的范围没有明确，司法解释等有关规定中关于“重大案件”的认定标准也不尽一致。例如，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》七条第二款规定，“重大案件”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。而按照2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》十四条第二款的规定，根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。关于“重大案件”的具体范围，需要进一步研究明确。我们认为，从制度目的上看，重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度与重大案件讯问录音录像制度都是为了防止刑讯逼供、非法取证，因此，二者的重大案件范围应当基本一致。另外，关于核查的程序节点、核查的具体方式、处理结果，以及如何与审查逮捕、审查起诉等程序进行衔接等问题，也需要作出细化规定，以促使核查制度尽早落实。
　　三是强化了审查逮捕和审查起诉阶段的非法证据审查和排除工作。《规定》第十六条至第十八条对审查逮捕、审查起诉阶段检察机关审查、排除非法证据的程序作出了规定。《规定》第十六条要求，审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果，规范了讯问时的权利告知。《规定》第十七条规定，审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，检察机关应当调查核实。根据《诉讼规则》第七十条的规定，调查核实措施主要包括：讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定；等等。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。检察机关在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据，并提出纠正意见。必要时，检察机关可以自行调查取证。检察机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。
　　《意见》提出，对未达到法定证明标准的案件，检察机关应当依法作出不起诉决定，防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。为严格把握审查逮捕和审查起诉的证明标准，《规定》第十八条第一款规定，检察机关依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。在《规定》制定过程中，有意见提出，侦查机关应有对检察机关排除非法证据的决定提出异议的程序救济权。对此，《规定》第十八条第二款明确，对于检察机关排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。
　　(七)完善辩护和法律援助制度。鉴于两高三部2016年印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》和《意见》中均要求建立值班律师制度，为保障犯罪嫌疑人、被告人在权益遭受侵犯时及时地寻求法律救济，《规定》第十九条要求，犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，并赋予其对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告的权利。
　　《规定》第二十条要求，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。关于“相关线索或者材料”，要有具体的指向性，有据可查。如果被告人仅泛泛地称自己遭到刑讯逼供，而不能说出对其刑讯逼供的人员、时间、地点、方式等具体细节，则不能启动非法证据合法性调查程序。所谓“相关线索”，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，如被告人明确指出讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯；被告人及其辩护人提供能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员的信息等。所谓“相关材料”，主要是指被告人及其辩护人提供的反映被告人因刑讯致伤的医院病历、看守所体检记录、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问过程中存在或者可能存在刑讯逼供行为的讯问笔录和讯问录音录像等。需要注意的是，被告方承担提供相关线索或者材料，只需使法庭对证据收集合法性产生疑问即可，不同于检察机关承担取证合法性的证明责任。
　　实践中，辩护人除自行收集办案人员涉嫌非法取证的有关证据材料外，主要是查阅、摘抄、复制办案机关收集的相关证据材料和申请检察机关、法院调取相关证据材料。《规定》第二十一条明确，辩护律师自检察机关对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经法院、检察机关许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。《规定》第二十二条明确，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向法院、检察机关申请调取公安机关、国家安全机关、检察机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，法院、检察机关经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
　　(八)完善庭前会议对证据收集合法性争议处理的机制。2012年修改后的刑事诉讼法增设了庭前会议程序，通过庭前会议能够减少庭审中的证据收集合法性争议，并对未决争议明确焦点，提高法庭调查的针对性和庭审效率，避免被告人当庭提出排除非法证据的申请导致庭审中断，影响审判的顺利进行。为此，《规定》第二十三条要求，法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交检察机关。《规定》第二十四条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，法院对申请不予受理。《规定》第二十五条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，法院应当召开庭前会议。明确了只要被告人及其辩护人能够按照法律规定提供相关线索或者材料的，召开庭前会议就是必经的程序。同时，明确了在庭前会议程序中，检察机关应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明，法院可以核实情况，听取意见。检察机关可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。《规定》第二十六条规定，公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。根据上述规定，如果在庭前会议中控辩双方对证据收集是否合法达成一致意见，公诉人撤回相关证据或被告人一方撤回排除非法证据的申请，或者控辩双方虽未达成一致意见，法院在庭前会议中对证据收集的合法性进行审查后对取证合法性没有疑问的，在庭审阶段就不再启动针对证据收集合法性的法庭调查。《规定》第二十八条要求，公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。
　　(九)完善庭审阶段对证据收集合法性的审查与调查程序。尽管《规定》强调被告人及其辩护人应当在开庭前提出排除非法证据的申请，但在有的案件中，辩方因各种主客观因素未在开庭前提出申请，如不允许其当庭提出申请，不利于保障辩方的诉讼权利，因此，应当允许其在庭审中提出排除非法证据的申请，但同时应当要求其说明未在开庭审理前提出申请的理由。《规定》第二十九条明确，被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对于当庭提出申请的，法庭应当进行审查，经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。同时强调，法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。主要考虑是被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请，应当提供相关线索或者材料，如法庭未对证据收集的合法性产生疑问而驳回其申请后，只有发现新的线索或者材料，再次提出申请的，法庭才予以审查。
　　《规定》第三十一条第一款明确了公诉人对证据收集合法性的证明方式，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。公诉人出示讯问笔录不要求宣读讯问笔录的全部内容，只需要通过提交法庭核对笔录上记录的讯问时间、地点、提问内容等来证明讯问过程是否合法。播放讯问录音录像不要求当庭完整播放，只需要针对被告人及其辩护人对取证合法性提出异议或者对讯问录音录像的连续性、完整性提出质疑的特定时段的讯问录音录像进行播放，以提高庭审效率。公诉人可以根据证明证据收集合法性的需要决定是否提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
　　《规定》第三十一条第二款明确，被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。《规定》第二十七条规定，被告人及其辩护人申请法院通知侦查人员或者其他人员出庭，法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。刑事诉讼法第五十七条第二款规定，在三种情况下侦查人员或者其他人员可以出庭说明情况：一是检察机关可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；二是法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；三是有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。没有明确规定被告人及其辩护人可以申请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。《规定》赋予被告人及其辩护人向法庭申请通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况的权利，有利于辩方进行举证、质证。这里的“其他人员”主要是指侦查人员以外的能够证明证据收集合法性的人员，如在场的看守所监管人员、驻看守所检察人员、值班律师、同监室的在押人员等侦查取证活动的亲历者、见证人或者知情人。与法院依职权通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况和有关侦查人员或者其他人员主动要求出庭说明情况不同，对于被告人及其辩护人申请上述人员出庭的，法庭并非无条件准许。主要考虑是，侦查人员的主要职责是侦查犯罪，看守所监管人员、驻看守所检察人员、值班律师等也都承担着各自的职责，如果被告人及其辩护人对证据收集的合法性提出异议，就一律要求上述人员出庭，非但没有必要，而且会大大增加其负担，影响其本职工作，因此，法庭应当对必要性作出审查。只有当现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，才通知其出庭。
　　《规定》第三十一条第三款明确，侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。《规定》还明确，公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。
　　《规定》明确了庭审中对证据收集合法性进行法庭调查的顺序。关于何时进行证据收集合法性的调查，以前没有明确的规定。考虑到证据合法性调查属于证据能力的调查，而证据能力的调查是证明力调查的先决条件，只有对证据收集的合法性争议作出裁判后，才能决定能否对该证据宣读、质证，因此，法庭调查应当具有一定的顺序性和程序性，证据合法性调查具有相对独立性。《规定》第三十条要求，庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。相应地，《规定》第三十三条要求，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。鉴于证据的合法性是证据资格的基本要求，证据收集合法性争议的解决是证据能否进入庭审质证程序的前提，同时也为了防止争议证据对案件事实的判断产生先入为主的影响，《规定》强调，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据进行宣读、质证。据此，无论是先行当庭调查还是法庭调查结束前一并调查，都必须首先解决证据收集合法性的争议，在此之前，不能对有争议的证据进行宣读、质证。
　　《规定》明确了法庭对证据收集合法性进行调查后对有关证据的处理规则。刑事诉讼法第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。基于上述规定，《规定》第三十四条进一步重申了两种情况下，对有关证据应当予以排除：一是经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的；二是法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而检察机关未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的。即将“排除合理怀疑”作为对证据收集合法性的证明标准。《规定》还要求，对依法予以排除的证据不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
　　《规定》第三十五条明确了排除非法证据后案件的处理结果。非法证据排除规则解决的是特定证据的证据能力问题，排除非法证据并不意味着案件一定要宣告无罪，案件最终如何处理还取决于其他证据是否确实、充分。因此，排除非法证据后，案件的处理分为三种情形：一是排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；二是排除非法证据后，证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决；三是排除非法证据后，案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。
　　法庭对证据收集合法性的审查、调查结论和理由，是控辩双方了解裁判理由并据此决定是否提出抗诉、上诉的根据。在裁判文书中写明对证据资格审查和处理的结果和理由，是裁判文书释法说理的内在要求。但是，在实践中，一些法院在对排除非法证据的申请进行审查和对证据收集的合法性进行调查后，审查、调查的结论及理由没有在裁判文书中得到体现。为了增强裁判文书的说理性，《规定》第三十六条要求，法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。
　　(十)完善二审程序中对证据收集合法性的调查和处理程序。《规定》第三十八条第一款规定，检察机关、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审法院应当审查。《规定》第三十九条规定，第二审法院对证据收集合法性的调查，参照第一审程序的规定。
　　根据我国刑事诉讼法的规定，在审前程序和第一审程序中，被告人及其辩护人均有权申请排除非法证据，法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，也已告知其有权申请排除非法证据，如其未提出申请，通常就表明其对证据收集的合法性没有异议。实践中，有的被告人在第一审程序中没有申请排除非法证据，在第一审判决作出后，被告人对判决不服提出上诉，在第二审阶段提出排除非法证据的申请的情形较为常见。刑事诉讼法虽然没有对被告人在第二审期间申请排除非法证据作出限制性规定，但被告人在第一审中未对证据收集合法性提出异议，直到第二审才首次提出排除非法证据的申请，显然有滥用诉讼程序权利的嫌疑。如果被告人及其辩护人在第一审开庭审理前就已知晓申请排除非法证据的权利，对证据收集合法性有异议，应当及时提出申请。被告人在第一审阶段没有提出排除非法证据的申请，就意味着其对证据收集合法性没有争议，被告人在第一审期间未提申请而在第二审期间提出申请，不利于第一审裁判的稳定性，并且由于修改后的刑事诉讼法扩大了第二审程序开庭审理的案件范围，被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理，这意味着，被告人在第二审程序中提出排除非法证据申请，此类案件都要开庭审理，容易导致司法资源的浪费。为了引导和督促被告人及其辩护人在第一审开庭前提出排除非法证据的申请，发挥第一审程序解决证据收集合法性的功能，除非有特定事由，原则上不应允许在第二审程序中提出排除非法证据申请。但是考虑到现阶段刑事案件辩护率较低，大量案件的被告人缺少辩护律师的帮助，在第一审期间受取证能力、诉讼权利意识等方面的制约，可能未能按照有关规定及时提出排除非法证据的申请，在有的案件中，被告人及其辩护人在第一审期间未能收集到办案人员非法取证的线索或者材料，直到第二审期间才收集到相关线索或者材料，如果一概不允许其在第二审期间提出申请，可能会损害被告人的诉讼权利。因此，《规定》第三十八条第二款规定，被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审法院应当审查。对于被告人及其辩护人在第一审结束后才发现侦查人员非法取证的相关线索或者材料，或者第一审法院未能尽到告知诉讼权利的义务等情形，被告人在第二审期间提出申请的，为切实维护被告人的合法权益，第二审法院应当进行审查。
　　对于被告人及其辩护人在第一审程序中提出排除非法证据申请的，检察机关应当积极承担举证责任，以消除证据收集合法性争议。为避免因检察人员在第一审程序中怠于举证，法院依法排除有关证据后，在第二审期间又出示相关证据，《规定》第三十八条第三款明确了检察机关对证据收集合法性的举证时限。即检察机关在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审法院依法排除有关证据的，检察机关在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。
　　关于第一审程序中未予审查排除非法证据申请情形的处理，《规定》第四十条第一款明确了第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。首先，根据刑事诉讼法第二百二十七条的规定，第二审法院发现第一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，属于“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形，其后果应当是“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。其次，该条规定发回重审的条件是第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查而不是未对证据收集合法性进行调查。因为第一审法院对被告人提出的排除非法证据申请进行审查后，只有对证据收集的合法性有疑问的，才有必要启动调查程序，换言之，法院对排除非法证据申请进行审查后，如对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不进行调查。再次，发回重审的案件除应满足第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查的条件外，还要求第一审法院“以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判”，如果第一审法院对被告方提出的排除非法证据申请没有审查，但未将有关证据作为定案根据的，并不影响公正审判，则无须发回重审。
　　关于第一审程序未予排除非法证据情形的处理，《规定》第四十条第二款明确了第一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
　　（作者单位：最高人民检察院法律政策研究室）