【202320022】利用抢票软件有偿代购构成倒卖车票罪
文/朱映红

　　【裁判要旨】实名制下，倒卖的对象不限于纸质车票及凭证，电子车票订单可以解释为刑法中的车票，倒卖的手段也不限于车票的先买后卖，牟利为其本质特征。行为人以牟利为目的，在有偿代购中使用抢票软件，严重干扰铁路正常的售票秩序，侵害广大旅客平等购票权，具有社会危害性，情节严重的，应当认定为倒卖车票罪。
　　□案号　一审：（2019）赣7101刑初35号　二审：（2019）赣71刑终8号
　　【案情】
　　公诉机关：南昌铁路运输检察院。
　　被告人：刘金福。
　　南昌铁路运输法院经审理查明：从2017年7月开始，被告人刘金福为了通过在12306网站上抢购火车票进行营利，先后在网上购买了“heaven”（天堂）“Hero”（无底洞）抢票软件、935个12306网站实名注册账号、2部手机等。后刘金福以星星车票工作室的名义，在微信、QQ等网络平台发布收取佣金代抢全国火车票的广告。刘金福在收到他人求购车票的信息后，利用“天堂”“无底洞”抢票软件进行抢票，抢票软件通过消耗“打码”自动破解12306网站登录验证图片、自动移除冲突旅客等方式，实现多账户自动重复登录、自动重复提交订单、自动更改电脑IP地址等功能，从而增大抢票成功的概率。抢票成功后，刘金福将抢票软件发至其邮箱的订单告知求购者，并根据列车座次、乘车时段及运行方向等情况，分别收取50元至200元不等的佣金。2018年4月至2019年2月，刘金福通过上述方式倒卖车票共计3749张，票面数额1230486元，非法获利317770元。
　　【审判】
　　南昌铁路运输法院认为，被告人刘金福高价倒卖车票，根据最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（以下简称《倒卖车票解释》）第1条的规定，构成刑法第二百二十七条第二款规定的倒卖车票情节严重，其行为已构成倒卖车票罪。刘金福到案后，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照刑法第二百二十七条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人刘金福犯倒卖车票罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金124万元；二、非法获利317770元予以追缴，上缴国库；三、作案工具电脑2台，手机2部予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人刘金福不服，提出上诉。其辩称是为了创业帮人有偿代购车票，不知道这是犯罪。其辩护人提出，在实名制下，刘金福代购车票没有买入、卖出行为，不符合倒卖特征；刘金福利用软件替旅客抢购车票没有影响铁路运输秩序，没有影响其他旅客的购票，不具有刑事危害性；刘金福代购车票、收取佣金系双方自愿，与其它出售劳务获取价值的行为没有本质区别，是典型的民事代理行为，依法应宣告无罪。
　　南昌铁路运输中级法院经审理认为，上诉人刘金福高价倒卖车票，票面数额达1327538.5元，非法获利34万余元，其行为已构成倒卖车票罪。刘金福到案后，能如实供述自己的罪行，二审期间认罪悔罪，综合本案的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，决定对刘金福予以从轻处罚。依照刑法第二百二十七条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，最高法院《倒卖车票解释》第1条及刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：上诉人刘金福犯倒卖车票罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金124万元（其他判决情况略）。
　　【评析】
　　本案主要争议焦点在于：利用抢票软件进行有偿代购，情节严重，能否认定为倒卖车票罪？
　　一种意见认为：刘金福代购车票没有买入、卖出行为，没有影响铁路运输秩序，没有影响其他旅客购票，不具有刑事危害性，不构成倒卖车票罪；其利用抢票软件替旅客抢购车票、收取佣金，与其它出售劳务获取价值的行为没有本质区别，是典型的民事代理行为。
　　另一种意见认为：实名制后修订的铁路法第二十七条明确禁止倒卖旅客车票，刑法第二百二十七条明确将倒卖车票情节严重的行为人罪。刘金福以牟利为目的，利用抢票软件高价倒卖火车票，扰乱了铁路正常的售票秩序，侵害了其他旅客的公平购票权，情节严重，其行为构成倒卖车票罪。
　　笔者同意第二种意见，具体分析如下。
　　一、电子车票订单可以解释为刑法中的车票
　　被告人刘金福倒卖的12306网站生成的火车票电子订单，虽与传统的纸质车票、票证号在形式上有一定区别，但仍可以解释为刑法中的车票。传统意义上，车票仅指标明具体时间、车次，可以直接用于乘坐对应火车、汽车的凭证，不包括凭证订单。但具体到本案，将车票解释为电子车票订单具有合理性：一是电子车票具有车票的性质。随着信息网络的进步，火车票销售不仅突破了地域的限制，更进一步突破了实体票交易的形式，电子车票应运而生。2012年1月1日起，火车票实名制在全国范围内实行，乘客往往无需纸质车票，在检票时出示电子车票甚至直接验证身份证即可乘车，因此无论纸质或是电子形式的票证均可认定为刑法中的车票。二是电子车票订单与电子车票具有对应性。从网络售票流程看，订单人在获得相应时间段、相应车次的网络订单后，只要在30分钟内完成票款支付，就能买到对应的车票。电子车票订单不仅确定了车次、乘车时间，而且确定了乘车人，只要支付对应票价即可用于乘车，行为人所倒卖的电子车票订单与电子车票一样指向于特定时间乘坐特定车次的权利。
　　二、倒卖行为手段不限于车票的先买后卖，牟利为其本质特征
　　关于“倒卖”一词，刑法中并无专门解释，由于倒卖车票罪由1979年刑法中的投机倒把罪演变而来，加之传统的倒卖车票均表现为大量买入囤积并卖出的方式，导致倒卖要先买后卖的观念被固化。先买后卖的行为方式与传统车票的纸质属性有关，在当时如果不先实施购买行为，则行为人无法获取车票，进而无从实施售卖行为。信息网络时代，通过技术手段获取和出售电子车票订单的行为根本无需行为人先行买入车票，一味地将先买后卖作为倒卖的前提，将遗漏诸多需要处罚的倒卖车票行为。故应与时俱进，对倒卖含义作符合时代变化的解释，从而使刑法规范适应社会发展。
　　构成倒卖的关键是行为具有牟利性。《倒卖车票解释》第1条规定：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的‘倒卖车票情节严重’。”据此，倒卖是指采取高价、变相加价方式对车票及相关凭证进行转手贩卖或加价卖出的行为，牟利是其本质特征。刘金福以牟利为目的，利用抢票软件的优势将获取的电子订单高价卖出，符合倒卖的本质特征。
　　三、利用抢票软件大量有偿代购的行为侵犯了铁路正常售票秩序，具有社会危害性
　　虽然从现行法律规定看，尚无相应法律法规、部门规章对抢票软件作出禁止使用的规定，但在以牟利为目的的情况下，行为人通过抢票软件，采取非正常手段进行大量抢票，侵犯了其他旅客公平购票的权利，侵犯了铁路正常售票秩序，具有社会危害性，应纳入刑法调整范畴。
　　抢票软件是针对12306网站等购票系统程序漏洞制作的软件，严重干扰了公平购票环境。抢票软件一旦运用，在12306网站上进行正常的人工抢票无法与之抗衡。单就速度而言，抢票软件机器自动点击，以每秒200次的频率刷新抢票并自动下单；相反，手动刷票只能达到每秒1次的刷新频率。当有车票到达票务系统时，意味着手动刷票者要在0.005秒的时间内做出反应完成下单，才有可能抢到车票，实际上不可能实现。此外，不同的抢票软件功能不一，有的会利用打码平台收集12306官网登录验证图片，实现自动重复登录，自动重复提交订单，有的还能在电脑IP被查封的情况下自动更改IP地址，自动移除冲突乘客等等。在如此强大的功能之下，一旦有车票进入票务系统，使用抢票软件基本上可确保购得车票，人工操作的购票机会基本被剥夺。由此可见，此种有偿抢票服务，属于用技术优势霸占网络购票窗口，其危害不逊色于传统的大量囤积车票并寻找买主的行为，而且因网络技术支持，其转售成本更低、危害性更大。
　　本案中，被告人刘金福明知并充分利用“天堂”“无底洞”抢票软件所具有的自动破解12306网站的登录验证图片、自动移除冲突乘客、自动更改电脑IP地址、自动重复提交订单等功能，采取非正常手段大量抢票，侵害了其他旅客公平购票的合法权益，扰乱了铁路票源公平分配的销售秩序。
　　四、应注意把握和民事代理行为的区分界限
　　被告人刘金福辩称其代购车票、收取佣金，系民事代理行为而非犯罪行为。从表面上看，刘金福代购火车票确实源于求购者的委托，根据求购者提供的订票信息和要求，代其购买车票，刘金福也付出了一定的时间、劳动（如上网抢票）、经济成本（如软件运行费等），收取佣金似乎合情合理，貌似一种民事委托代理，但实质上，其并非受雇于他人代购车票，并非民事代理行为。
　　（一）其行为系针对大量不特定主体而非少数特定主体。实践中，对于仅为特定主体代购少数车票的行为，即便形式上符合倒卖的特征，也基于刑事政策的考虑予以轻缓处理。2013年春节，广州铁路运输检察院对引起社会广泛关注的佛山小夫妻帮农民工网络代购车票案作出不批准逮捕决定。从已公布的案情看，佛山小夫妻针对当地大多数农民工不懂得网购车票，也没有时间购买车票的现状，以每张加价5元帮农民工购买回乡火车票202张，票面金额3万余元；检方认为夫妻二人受托的是农民工特殊群体，帮助的是不懂网购知识的农民，双方是合理的民事委托关系，故不以倒卖车票犯罪论处。但刘金福并不是偶尔代订几张车票或确实系亲属、朋友委托购买车票，而是利用抢票软件针对不特定主体进行大量有偿代购。
　　（二）其通过有偿代购获取超过合理报酬的回报。2018年4月至2019年2月期间，被告人刘金福以星星火车票工作室的名义，在微信、QQ等网络平台发布收取佣金代抢全国火车票的广告，这表明刘金福系通过此种方式经营牟利。刘金福利用抢票软件获得票源的优势，以每张加价50元到200元不等的价格出售，加价幅度由刘金福根据淡季旺季、车次紧俏程度自行决定。有证据表明，求购者在刘金福代购车票票额9元的情况下收取120元佣金时质问：“你这次买的票值120元手续费吗”；在代购2张车票票额共计40元的情况下收取100元佣金时表示：“你这个短途收费太贵了”。对此，刘金福仍然坚持高额收费，佣金不予退还。
　　（三）其行为已经侵犯了铁路正常售票秩序。相关民事法律法规均明确民事活动应当遵守法律法规，不得损害国家利益和社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。倒卖车票罪设立的主旨之一在于保护铁路客运票源的公平分配秩序，保障公民出行时平等购票的权利。刘金福的行为严重干扰了公平购票环境，侵犯了铁路正常售票秩序。
　　综上，被告人刘金福利用抢票软件大量有偿代购，票面数额132万余元，非法获利34万余元，与其他出售劳务获取报酬的行为有着本质不同，其不仅非法牟取利益，而且扰乱了铁路正常的售票秩序，应当以倒卖车票罪定罪处罚。
　　需要说明的是，南昌铁路运输中级法院在维持一审定性的基础上，综合全案案情及刘金福认罪悔罪表现等因素，将其有期徒刑18个月改判为有期徒刑11个月，正是“坚守法律底线、作出有温度判决”司法理念的充分体现。
　　【注释】
　　作者单位：南昌铁路运输中级法院