【202317048】徇私枉法罪基本犯、加重处罚情节的区分
文/袁俊峰；艾乾宇

　　【裁判要旨】被告人徇私枉法造成程度不同的危害后果，不能以法律没有具体量化规定为由排除适用情节严重或情节特别严重的加重处罚情节，而应根据涉案事实、证据、危害后果，客观评价犯罪造成的危害程度，进而准确衡量出与罪行相适应的刑罚。
　　□案号　一审：（2021）辽0191刑初169号　二审：（2021）辽01刑终756号
　　【案情】
　　公诉机关：辽宁省沈阳经济技术开发区人民检察院。
　　被告人：扈国新。
　　沈阳经济技术开发区人民法院经审理查明：被告人扈国新自2012年2月起任辽宁省新民市公安局大民屯镇派出所所长。祝江权（已判刑）自2006年4月至2017年1月在担任新民市大民屯镇副镇长兼方巾牛村村书记期间，纠集部分村两委班子成员及社会闲散人员，以村民自治组织为依托，长期把持村级组织领导权，逐渐形成以祝江权为首的黑社会性质组织。该组织在征地拆迁过程中雇佣少量社会闲散人员以打砸方式迫使村民签订拆迁协议，暴力欺压百姓。2012年5月至6月间，祝江权为完成拆迁工作，找到被告人扈国新，请求扈国新在拆迁工作中给予照顾。同年7月，扈国新通过村治保主任祝宏伟（已判刑）向祝江权索要2万元用于大民屯镇派出所购买空调。2012年9月2日10时许，祝江权在方巾牛村村民郑天山未签署拆迁协议的情况下，指使祝宏伟、李伟纠集张春刚、侯峻锋等人（均已判刑），在一台抓钩机配合下，手持镐把等器械，由徐树虎引领，到郑天山家进行暴力拆迁。郑天山予以阻止，张春刚等人持镐把对郑天山进行殴打，郑天山持刀进行防卫，将参与强拆和殴打的杨明辉腹部扎伤，经鉴定为重伤。当天郑天山房屋被强行拆毁。至今郑天山未签订拆迁协议。案件发生后，祝江权即与扈国新联系，后又指使祝宏伟具体与扈国新处理。扈国新在得知参与人员携带镐把、郑天山没有签订拆迁补偿协议、祝江权等人可能构成暴力强拆的情况下，授意派出所办案人员隐瞒参与人携带镐把构成非法强拆这一重要情节，要求办案人员直接按郑天山故意伤害案对案件定性并按此方向取证成卷，并与祝宏伟安排部分暴力拆迁人员做虚假陈述。在形成上述案卷后，面对检察机关及法院对该案是否为强制拆迁的补充侦查时，扈国新提出在空白的拆迁补偿协议上伪造郑天山的签名。以上行为致使郑天山于2013年12月17日被新民市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑7年3个月，而指使、参与暴力拆迁的人员未受到刑事追究。另查，2020年7月27日，郑天山向沈阳市人民检察院提出申诉。2021年5月24日，经沈阳市中级人民法院再审认定郑天山构成正当防卫，判决撤销原判决、裁定，宣告郑天山无罪。2020年11月27日，祝江权等22人被认定为黑社会性质组织犯罪，其中祝江权、祝宏伟等人被新民市法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪追究刑事责任。2021年3月23日，沈阳市检察院电话通知新民市纪检监察室将被告人扈国新送至该院接受调查。
　　【审判】
　　沈阳经济技术开发区法院认为，被告人扈国新作为司法工作人员，在履行职务的过程中，故意违背事实和法律，对明知可能无罪的人而有使他受追诉，对明知可能有罪的人而故意包庇不使他受追诉，且造成了他人被判刑的严重后果，其行为已构成徇私枉法罪。依照刑法第三百九十九条第一款、第六十七条第三款的规定，认定被告人扈国新犯徇私枉法罪，判处有期徒刑8年。
　　一审宣判后，沈阳经济技术开发区人民检察院提出抗诉，认为扈国新的犯罪行为使应当受到追诉的9名犯罪人没有受到追诉，导致无罪的人受到刑事处罚，对犯罪组织的壮大提供了帮助，应认定扈国新犯罪情节特别严重。原审法院认定被告人徇私枉法犯罪情节严重，属适用法律错误。
　　沈阳市检察院支持抗诉意见为：扈国新包庇、纵容黑社会犯罪组织，为掩盖该组织犯罪，指使他人作假证，陷害无辜群众被错捕入狱，原审法院以扈国新的行为非导致祝江权犯罪集团全部犯罪发生为由，否定其行为达到情节特别严重的程度，判处的刑罚明显不当。
　　扈国新不服判决，提出上诉，其上诉理由为：原审判决认定其犯徇私枉法罪且情节严重错误，应对其适用该罪的最低刑档量刑。
　　沈阳中院经公开开庭审理认为：上诉人扈国新身为司法机关工作人员，明知祝江权等黑社会犯罪组织成员实施暴力拆迁行为可能涉嫌犯罪而故意包庇使其不被追诉，制作伪证陷害无辜之人郑天山被追究刑事责任和判处刑罚，严重损害司法部门在当地人民心中的公信力，其行为已构成徇私枉法罪，且情节特别严重，应依法承担相应的刑事责任。原审判决根据上诉人扈国新犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，认定事实清楚，罪名正确，审判程序合法，但评判的犯罪情节程度和判处的刑罚不当。沈阳中院判决：维持一审判决中对原审被告人扈国新的定罪部分，即被告人扈国新犯徇私枉法罪；撤销一审判决中对原审被告人扈国新量刑部分，判处上诉人扈国新有期徒刑10年。
　　【评析】
　　本案中被告人扈国新所实施的徇私枉法罪构成情节严重还是情节特别严重，亦或是本罪的基本犯，应当在何种刑罚区间内量刑，是本案的争议焦点，亦是本案认定的难点。
　　一审法院、抗诉机关以及辩护方分别持3种观点，一审法院认为扈国新构成徇私枉法罪且情节严重，判处5年以上10年以下有期徒刑；抗诉机关认为构成情节别严重，应判处10年以上有期徒刑；辩护方认为构成基本犯，应判处5年以下有期徒刑。一般认为，徇私枉法罪系行为犯，只要行为人在刑事诉讼过程中实施了司法解释列举的具体行为即成立犯罪，至于行为人所追求的后果是否客观实现并不影响犯罪成立，即具体危害后果并不属于犯罪构成要件；相应的，若徇私枉法犯罪行为造成了具体危害后果，则应当综合危害后果的严重程度来选择加重处罚的刑法档次。司法实践中对个案所涉情节严重程度的判断，一般应从犯罪手段、危害后果、社会影响等方面的区分来综合分析认定犯罪人的行为是构成基本犯、情节严重或情节特别严重。就本案而言，二审法院存在两种意见。
　　一种意见认为，被告人扈国新担任派出所所长期间，在郑天山拒签拆迁协议并和强拆人员发生冲突后，扈国新和涉黑组织人员祝江权预谋后，通过隐瞒核心犯罪事实、伪造证据等手段制造错案，已构成徇私枉法罪。导致无辜群众郑天山被错误追究刑事责任，并掩盖了该涉黑组织的犯罪行为。扈国新身为警察，明知祝江权等人暴力拆迁涉嫌违法犯罪，被害人郑天山为对抗暴力被迫正当防卫，仍指使他人作伪证、引导侦查人员向着认定郑天山涉嫌故意伤害罪的错误方向开展侦查活动，导致能够证实郑天山无罪的证据未被调取，终造成郑天山被判有罪，服刑7年3个月，本应受到惩处的祝江权等人却因扈国新的徇私枉法逃避了处罚，以上实际发生的危害后果可谓严重。然从犯罪手段衡量，扈国新系利用工作职责便利，实施了较为常见的隐瞒事实、伪造证据等行为，未采取刑讯逼供等严重侵害公民生命、身体健康等犯罪手段，导致涉案人死亡或重伤且无法挽回，或在大范围内造成极其恶劣的社会影响，故扈国新的犯罪手段尚不足以被评价为已达到非常恶劣的程度；扈国新在大民屯镇担任派出所所长期间内，为帮助祝江权等人强力拆迁实施的徇私枉法行为，无疑会对祝江权犯罪组织实施的犯罪行为起到包庇、纵容作用，从其本意和造成的实际后果看，其是为了包庇祝江权等人在郑天山涉嫌伤害案中的犯罪行为不被追究，结合原公诉机关未指控扈国新尚有其他徇私枉法或者包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的行为，单就扈国新在本案徇私枉法过程中实施的犯罪手段、造成的危害后果，认定扈国新犯徇私枉法罪达到情节特别严重程度的事实和证据均不充分，原判根据扈国新犯罪的手段、性质、实际造成的危害后果，认定其构成犯罪且情节严重，判处其有期徒刑8年罚当其罪，符合罪责刑相适应的原则。二审法院应驳回抗诉、上诉，维持原判。
　　另一种意见认为，徇私枉法中制造假证，陷害无辜的人构成犯罪更冲击司法工作的公正底线，扈国新与涉黑组织人员勾结，伪造证据，隐瞒犯罪事实，已达到徇私枉法罪的入罪条件，其行为致实施正当防卫的群众被错捕入狱更为情节严重，该徇私枉法行为同时包庇、放纵了涉黑组织犯罪，客观上造成黑社会犯罪组织发展壮大，以致当地群众认为执法部门沦为黑恶势力的保护伞，基本摧毁了司法部门在当地群众认知中的公信力，可谓犯罪情节特别严重。扈国新实施的犯罪行为严重抹黑公正、法治的社会主义核心价值观，在当地造成的恶劣社会影响在长时间内难以恢复，抗诉方所提其犯罪行为情节特别严重的意见有事实、法律根据，二审法院应予采纳并对原判刑罚予以调整。
　　笔者赞同后一种意见，具体理由如下：
　　一、刑法规定徇私枉法罪有3个量刑档次，入罪条件遵循司法解释确定的追诉标准，但也应根据个案事实、证据和造成的危害后果区分出情节程度，并处以适当的刑罚
　　最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对徇私枉法行为规定了追诉标准，但刑法以及相关司法解释并未对本罪情节严重、情节特别严重的标准作出具体量化规定。从刑法条文以及上述司法解释的规定来看，徇私枉法罪系行为犯，只要行为人在刑事诉讼过程中实施了司法解释列举的具体行为即成立犯罪，至于行为人所追求的后果是否客观实现并不影响犯罪成立，即具体危害后果并不属于犯罪构成要件；相应的，若徇私枉法犯罪行为造成了程度不同的具体危害结果，则应当根据法律规定的加重处罚情节考量刑罚，此既符合罪刑法定原则，亦是罪责刑相适应原则的司法体现，不能以法律没有具体量化规定为由排除适用情节严重或情节特别严重的加重处罚情节，而应该根据个案的事实、证据，结合危害后果、社会影响等因素，客观评价犯罪行为造成的社会危害程度，进而准确衡量出与犯罪人的罪行相适应的刑罚。
　　二、司法实践中对个案所涉情节严重程度的判断，一般应当从行为人的手段是否恶劣或很恶劣、危害后果是否严重、是否造成恶劣或极恶劣社会影响等区分来综合分析认定犯罪人的行为是构成情节严重或情节特别严重
　　对加重处罚情节程度的把握，首先要考虑案件事实、证据能够证明的犯罪方式、手段、危害后果、社会影响。事实、证据和危害后果要以法律标准衡量，社会影响要了解案发区域群众的意见，常见的徇私枉法多为帮助有罪之人逃避追究刑责，少有陷害无辜之人承担刑罚情形的发生，若因行为人的徇私枉法行为致使无辜的人被追究刑事责任，或者使已经构成犯罪的人逃脱了刑事追究，或者重罪轻判、轻罪重判、被追诉人实际脱离司法机关侦控等后果，都会冲击社会公众笃信司法公正的信仰底线，上述任何一种危害后果都可以认定为情节严重。在此基础上，若行为人的徇私枉法造成他人死亡或多人重伤，或者造成重大（巨额）公私财产损失，或者造成极其恶劣社会影响，或者同一个行为造成两种以上的危害后果，引发恶劣的社会影响，则可以认定为情节特别严重。
　　本案中扈国新作为查处犯罪的公安部门领导，与黑社会犯罪组织成员共同伪造证据，并利用职权指使侦查人员脱离正确的侦查方向，既陷害无辜群众被捕入狱，又帮助涉嫌犯罪的人逃避追究罪责，还为黑社会性质犯罪组织的发展壮大提供庇护，危害后果特别严重，其行为击破了社会公众对司法公正的信任底线，社会影响极其恶劣，其徇私枉法犯罪情节应评价为特别严重。一审法院认定扈国新犯罪情节严重并判处的刑罚与其罪责不符，抗诉机关所提意见有事实、法律根据，应予采纳，二审应对原判认定的犯罪情节和判处的刑罚予以调整。
　　综上，一审判决认定事实清楚，罪名准确，但犯罪情节评价不当，导致罪责刑不相适应，二审判决根据扈国新犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，认定其构成徇私枉法罪、情节特别严重的判罚是恰当的。
　　【注释】
　　作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院