【202317036】为他人跑腿代配精神类药品可构成贩卖毒品罪
文/宋召远

　　【裁判要旨】国家二类管控精神药品具有毒品和药品的双重属性，不当使用可能会发生严重的身体和精神依赖，具有使人形成瘾癖的危害特性。跑腿外卖员以牟利为目的，明知他人将该类药品用作毒品吸食而为其代购配的，构成贩卖毒品罪。区别于传统的贩毒行为，通过新型寄递行业贩卖毒品更具有隐蔽性，法院惩治寄递行业存在的犯罪行为的同时，向跑腿平台发送司法建议，延伸审判职能，以能动司法守护寄递行业良性发展。
　　□案号　一审：（2022）沪0112刑初177号　二审：（2022）沪刑终484号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市闵行区人民检察院。
　　被告人：孙伟伟。
　　公诉机关指控：2021年8月至2021年10月间，被告人孙伟伟以牟利为目的，在明知思诺思（酒石酸唑吡坦片，以下简称思诺思）系国家管控二类精神药品的情况下，先后19次受雇虚构失眠病症，以本人或者他人身份从各医院骗配该药品，并加价贩卖给购毒人员杨某颖用作毒品吸食，从中获利2000余元。2021年10月22日21时20分许，被告人孙伟伟通过杨某颖介绍，在明知购毒人员王某飞购买思诺思用作毒品吸食的情况下，仍将事先从医院骗配的一盒20粒装净重2.50克的思诺思药片在上海市黄浦区淮海中路某酒吧门口以300元的价格贩卖给王某飞，被民警当场抓获。后在被告人孙伟伟处查获3盒思诺思药片共34粒，合计净重4.1克。经检验，上述药片均检出唑吡坦成分。
　　被告人孙伟伟及其辩护人认为，被告人孙伟伟主观上对于思诺思的毒品属性及购买人员的毒品吸食目的不明知，且不具有牟利目的，故不构成贩卖毒品罪。
　　【审判】
　　闵行区人民法院经审理认为，被告人孙伟伟以牟利为目的，明知系毒品多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孙伟伟当庭翻供，依法应予严惩。关于被告人孙伟伟及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见，经查，证人杨某颖与被告人孙伟伟的微信聊天记录证实，被告人孙伟伟在2021年8月28日至10月17日间，共计19次向杨某颖加价出售思诺思，属短期内频繁售卖；被告人孙伟伟出售的思诺思系从医院配得的处方药，故其应当知道思诺思二类精神药品的成分及治疗失眠症的用药方法，杨某颖对思诺思的需求明显不符合使用思诺思为治疗失眠症的正常行为，而被告人孙伟伟明知杨某颖滥用二类精神药品成瘾，仍向其出售，应认定系主观上知道使用者购药系为吸毒。证人杨某颖、王某飞的证言，相关微信聊天记录与被告人孙伟伟在公安侦查阶段的部分供述相互印证，能够证实被告人孙伟伟明知王某飞购买思诺思系为吸毒，仍向其出售。公安机关在被告人孙伟伟处另查获3盒思诺思，说明被告人孙伟伟系备货等待购毒人下单。综合全案证据，可以认定被告人孙伟伟的行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。根据被告人的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照刑法第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，法院判决：一、被告人孙伟伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金5000元。二、扣押在案的药品予以没收；违法所得予以追缴。
　　一审判决后，被告人孙伟伟不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理后，认为原审法院认定的事实和定性正确，量刑适当，程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案涉及跑腿人员为客户代购精神类药品的行为定性。第一种观点认为，跑腿人员仅仅是根据客户要求代买药品，主观上对于药品的性质和客户的用药目的并不当然明知，不构成犯罪。第二种观点认为，即使可以推知跑腿人员对于管制类药品的特殊属性是明知的，因只收取与代购其他物品无异的跑腿费、代购费，跑腿者不具有以贩卖毒品进行牟利的目的，不构成贩卖毒品罪。其未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，构成非法经营罪。第三种观点认为，结合代购的频次、贩卖的对象、是否加价或者变相加价、被查获的情况等，可以判断跑腿人员主观上明知是国家管控的精神药品而为他人代购用作毒品吸食，且客观行为足以反映其牟利目的，对跑腿人员的行为认定为贩卖毒品罪。笔者同意第三种观点，对该问题的准确把握，需要从主观上的明知程度和客观行为反映的牟利目的进行综合判断。
　　一、主观明知的考虑
　　（一）明知代购的药品具有毒品属性
　　我国刑法意义上的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。代买标的物性质的不确定性是贩卖精神类药品产生认定分歧的首要原因。国家管控精神药品具有毒品和药品的双重属性，将其定义为刑法意义上的毒品，需要以相关文件列举为前提，并且以“能够使人形成瘾癖”为定语作严格的限缩解释。我国现行主观明知推定规范采取的是“列举+兜底+排除”的表述方式，即以最高人民法院、最高人民检察院、公安部等制定的司法解释性质的文件为标准，在《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》中列举了具体种类，以“能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”为兜底，再以排除合理怀疑为例外，这种表述方式对于从严打击我国毒品犯罪提供了有力支撑。由司法解释进行规范具有灵活性和权威性，在一定程度上与当前毒品犯罪形势的多变性相适应，同时兼顾了立法的成本和周期。[1]
　　依赖性和瘾癖性属于精神类药品的自然属性，而滥用性和社会危害性则属于其法律属性。跑腿人员从医院代配精神药品本不涉及毒品犯罪，但在使用各种手段逃避药品购买限制，超量配购后将药品交于非医疗目的的购买人，使得该类药品沦为“毒品”。有观点认为本案行为人仅通过正规跑腿平台接受客户订单，按其要求购买物品，不知晓自己代购的物品受法律禁止和管制，存在违法性认识错误。对此，笔者认为，行为人在短短两个月内19次至医院编造失眠症状骗配思诺思，其在就诊过程中可获得药品说明书和医嘱，且药物外包装具有明显的精神类药品标识和用药剂量及方法的说明，其有多种渠道可以知晓该药物的性质、成分、超量服用的严重后果。从其用不同身份至不同医院配药的客观行为，也可推知其知道该类药品系处方药，不允许超量配购。可见，行为人主观上应当明知思诺思具有能够使人形成瘾癖的毒品属性，有能力对思诺思的毒品属性和自己行为的法律性质进行辨别，不存在违法性认识错误。
　　（二）明知购买人将药品用作毒品吸食
　　国家管制的精神类药品在用药时有严格的限制，用于非医疗目的时会使人形成瘾癖。2008年禁毒法对于毒品认定进行了调整：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。行为人为他人跑腿代配药品时，是否明知他人将国家管制的精神药品用作毒品吸食，是区分该行为构成贩卖毒品罪或者非法经营罪的关键。经营行为是指以营利为目的提供商品交易或者商业服务。若行为人主观上认为他人出于医疗目的让其代购精神药品，其行为就属于未经国家许可和批准、严重扰乱市场秩序的非法经营行为；若行为人明知他人将药品用作毒品吸食而仍然为其代买，而毒品属于国家禁止流通之物，即无需讨论国家准入和擅自经营问题，应认定为贩卖毒品罪。
　　行为人的主观明知应当包含直接明知及可以明确推知。他人在委托行为人跑腿代配时，虽然不会明确告知用于非医疗目的，但是从配药的频率、用量严重违反精神类药品的限制以及其描述用药后的感受，可知行为人对于购买人的用药目的主观上至少持放任心态。司法实践中，购买人大多不会直接告知跑腿代配人员自己用于毒品吸食的目的，但是在其他证据可以达到超越合理怀疑而达到确信、排除合理怀疑的证明的情况下，足以确定跑腿代配人员的主观故意。[2]
　　本案中，根据相关微信聊天记录和证人证言，购买人曾经向被告人描述其在服用思诺思后存在“上头”的感觉，即中枢系统产生情绪和感知上难以自控的兴奋改变，对思诺思产生了身体和精神上的严重依赖。若购买人仅仅用于治疗失眠，完全可以自行至医院看诊配药，无需借助他人代买。且根据相关配药记录，被告人贩卖的药品数量已经超过合理用量的两倍，存在连续多天代买及一天之内两次代买的情形，购买人对于思诺思的需求明显不符合治疗失眠的正常医疗行为。因此，行为人应当知道购买人的超量购买行为是出于毒品吸食目的，或者并非仅用于治疗失眠症状，对于其他非医疗目的存在听之任之的放任心态。
　　二、牟利目的的厘清
　　2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外，收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为报酬的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。由此可知，我国刑法打击的代购毒品行为须以牟利为目的。但毒品犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪，不管代购者是否具有牟利目的，其贩卖行为已经将毒品置于社会流转之中，不正当地增加毒品的滥用空间，严重影响社会秩序和公共安全，具有刑法上的可罚性。事实上，只要客观行为上是有偿代购，行为人认识到自己代购的是毒品，就足以成立贩卖毒品罪。[3]我国刑法将牟利目的作为代购毒品行为认定为贩卖毒品罪构成要件，是基于认为无偿为吸食者代购毒品无异于吸食者自己购买毒品的社会危害性。且不论将以牟利为目的作为贩卖毒品罪的构成要件是否合理，为他人跑腿代配药品的行为已经具备有偿性和牟利性特征。将在医院配得的药品加价售卖，让他人支付的跑腿费不仅包括交通、食宿等必要开销，而且具有牟利性质。不同于代购常规物品，委托人支付的跑腿费除了必要开销外，还包括规避自己去医院购买药品存在的风险、难以以自己身份超量配得药品的障碍等对价。
　　本案中，行为人明知思诺思属于受到当下社会吸毒人员青睐的新型毒品，客户只需通过代买平台发布需求，被告人就可以为其提供跑腿代配服务，而因此获得相应对价。在被民警查获时，在行为人处另查获3盒待卖的思诺思药片，说明被告人存在备货等待购毒人员下单的情形，亦可以看出行为人的牟利目的。
　　三、法益侵犯的辨析
　　贩卖毒品罪属于抽象危险犯，侵犯的法益是公众生命健康权和社会管理秩序。区别于其他扰乱市场管理秩序的犯罪，其社会危害性更大，因其除了会危害吸毒人员的生命健康外，还会滋生其他犯罪，我国刑法也因此对毒品犯罪确立了较高的法定刑。而非法经营罪指的是自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场管理秩序，情节严重的行为，约束的是违反国家准入、许可制度的行为。行为人明知精神药品滥用可能威胁他人的健康和滋生其他犯罪造成社会的不稳定，仍然代配该类药品，放任危害结果的发生，其行为显然已经超出了扰乱市场管理秩序的范畴。网络化购买方式的普及，借助此种传播力和辐射力极强的方式贩卖毒品更易造成管制类精神药品脱离国家监管，社会危害性极强。
　　为他人跑腿代配思诺思用作毒品吸食的行为，不属于扰乱社会市场秩序，因国家禁止毒品流通和买卖，更不会存在许可和准入的问题，造成购买人将思诺思用作毒品吸食后对自身中枢神经的危害，以及吸食后因兴奋、妄想、难以自控而引发的其他犯罪行为对社会秩序的破坏。
　　四、司法职能的延伸
　　本案生效后，为规范寄递行业的日常秩序，助推其健康发展，防范利用寄递新业态实施贩卖违禁品行为的发生，闵行区法院围绕审理中发现的问题，对涉案跑腿公司发出司法建议书。
　　（一）利用技术手段，加强日常监管
　　作为信息网络服务平台的运营方，应充分利用计算机信息网络技术手段，加强对平台的监控：将思诺思等国家管制的所有精神、麻醉药品名称及其同音字、拼音、缩略语、相关的网络暗语设置为平台敏感词，并做到及时更新。在平台用户界面告知客户不得寄递上述管制药品，并告知相应法律风险；通过定期检查药品订单、对跑腿人员与客户聊天取消订单原因进行核查等方式，准确掌握、及时发现、处置异常订单；关闭公司内开放式聊天区，防止跑腿外卖员在公司聊天区内交换相关违禁品接单信息，避免违法犯罪行为在跑腿外卖员间进一步扩散；充分利用大数据分析技术，对跑腿业务员在从事寄递业务期间的移动轨迹进行研判，对于频繁进出相关医院的跑腿业务员进行重点监控，有效排查风险隐患，发现可疑或违法行为及时向公安机关报案。
　　（二）查找管理漏洞，完善管理流程
　　在制度建设方面，应当吸取此类案件的教训，深入挖掘案件反映出的管理漏洞，发现流程管理中的薄弱环节，对公司相关规章制度加以细化和完善，加强部门内外的监督和制约。与跑腿快递员在入职前签订协议、承诺书等书面文件，禁止跑腿快递员到医院代配处方药。对平台跑腿人员进行实名管理，严格遵守实名登记、身份核验制度。对于违反公司规定的行为，制定相应的惩戒、处置措施并严格执行。
　　（三）加强警示教育，提高守法意识
　　健全从业人员培训考评机制，积极开展预防和处置违法犯罪专题培训，积极开展预防寄递违禁品宣传。以案说法，让全体员工深刻认识到触犯法律底线的严重后果。同时，加强对员工的常态化普法教育，举一反三，警钟长鸣，让员工真正做到知法、懂法、守法。
　　该公司收到司法建议书后，及时函复并有针对性地进行了整改，取得了良好的社会效果。
　　为他人跑腿代配精神类药品行为性质的认定，需结合行为人主观故意及客观行为进行综合评判，同时考虑行为的法益侵害程度和社会危害性，得出罪责刑相适应的结论。网络化的跑腿代买方式，对打击毒品犯罪提出了新的挑战，这一问题的解决，有赖于法律知识的普及，提高相关主体的法律意识；也需要以点带面，扎紧管理制度的笼子，加大惩处力度，让犯罪分子无机可乘。
　　【注释】
　　作者单位：上海市闵行区人民法院
　　[1]王锐园、刘叶：“如何完善毒品犯罪中的主观明知推定规范”，载2023年2月10日《中国禁毒报》。
　　[2]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004版，第337页。
　　[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1143页。