【202314034】借培训之名从事证券投资咨询业务构成非法经营罪
文/黄伯青；李洁

　　【裁判要旨】证券投资咨询业务提供证券投资分析、预测或建议，行为人违反国家规定，未经证监会核准，设立公司，招募未取得相关从业资格人员从事证券投资咨询业务，严重扰乱市场秩序的，具有刑事违法性和刑罚当罚性，应予刑事评价，以非法经营罪追究其刑事责任。判定该犯罪行为时，可以从证券投资咨询业务概念入手，全面剖析我国证券投资咨询业务的市场准入标准，借助证监会出具的行政认定函这一关键证据准确界定行为性质。
　　□案号　一审：（2020）沪02刑初4号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：廖英强。
　　2016年4月，被告人廖英强以他人名义设立了上海仟和亿教育培训有限公司（以下简称仟和亿公司），公司的经营范围包括从事证券知识培训等，并取得了上海市静安区教育局颁发的办学许可证，廖英强系该公司的实际控制经营人。被告人廖英强以仟和亿公司的名义，从台湾地区等地招募在大陆内地未取得证券执业证书的钟黎融、郭海培、陈斌宇等人（均另案处理）担任讲师。仟和亿公司在未取得中国证券监督管理委员会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可的情况下，线上发布专题课、解盘等类型的视频节目，线下举办讲座，面向社会公众招揽学员听课或在社会上出售观看前述视频节目的电视机顶盒及在仟和亿公司网站上、手机APP上播放的视频节目等，向学员及视频观看者有偿提供证券、期货投资方面的服务。经中国证监会上海监管局认定，被告人廖英强设立的仟和亿公司等公司及招聘的钟黎融、郭海培、陈斌宇等人的前述行为，系面向公众有偿提供证券、期货投资分析、预测、建议，属从事证券、期货投资咨询服务。经审计，被告人廖英强等人非法经营数额共计5亿余元。其间，被告人廖英强利用其实际控制经营的股轩公司、芃晓公司、翎阁公司等公司分别为仟和亿公司在前述经营活动中提供协助，收取学员听课费，制作视频节目，出售电视机顶盒，为讲师、公司工作人员发放工资、奖金、分成等。被告人廖英强个人违法所得9100余万元。
　　2016年10月起，被告人廖英强出资参股及让他人代持股份，由王正来、田宏强（另案处理）设立、经营爱操盘公司，廖英强系该公司大股东，参与分红。爱操盘公司在未取得中国证监会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可的情况下，将王正来等人参与联系他人开发、制作的具有荐股功能的爱操盘软件在社会上出售，向观看者有偿提供证券投资方面的服务。经中国证监会上海监管局认定，前述行为是面向公众有偿提供证券投资分析、预测、建议，属从事证券、期货投资咨询服务。经审计，被告人廖英强等人非法经营数额共计3000余万元。其间，被告人廖英强将仟和亿公司的学员等客户信息提供给爱操盘公司，爱操盘公司利用这些信息推销爱操盘软件，或在仟和亿公司的网站推销爱操盘软件，被告人廖英强个人违法所得390余万元。2019年7月9日，公安人员在被告人廖英强暂住地将其抓获。
　　【审判】
　　上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人廖英强伙同他人，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪，依法应予以惩罚。被告人廖英强在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人廖英强到案后，未能如实供述其在爱操盘公司非法经营活动中的地位、作用，但能如实供述仟和亿公司非法经营活动的事实，对其该部分供述应认定为坦白，依法可从轻处罚。现有证据及中国证监会上海监管局出具的《关于对廖英强及相关企业、个人相关行为出具认定意见的复函》，证实被告人廖英强等人的行为系有偿提供证券、期货投资分析、预测和建议，属从事证券、期货投资咨询服务。依照刑法第二百二十五条第（三）项，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，上海二中院以被告人廖英强犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1亿元；违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。
　　一审宣判后，被告人廖英强在法定期间内未提起上诉，一审判决现已生效。
　　【评析】
　　本案系财经名人廖英强借证券知识培训之名非法从事证券投资咨询业务引发的具有广泛社会影响的刑事案件，争议焦点主要在于对被告人廖英强行为的定性问题。法院在审理过程中存在两种观点：一是廖英强经营的仟和亿公司依法从事证券知识培训，无论线上视频节目还是线下讲座，廖等人是在向受众进行证券知识培训，教授技能，没有从事荐股性质的证券投资咨询业务，不需要证监会颁发的从事证券、期货投资咨询业务许可资质，不构成非法经营罪。二是廖英强违反国家规定，未经证监会核准，设立不具备证券投资咨询业务许可的仟和亿公司，招募不具备证券投资咨询从业资格的多名讲师，非法从事证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。笔者同意第二种观点，现分析如下：
　　一、非法从事证券投资咨询业务的审查要点
　　（一）证券知识培训与证券投资咨询的概念区分
　　本案被告人廖英强始终辩称其提供的不是证券投资咨询业务，而是向学员介绍炒股理论及技巧等，并通过对过往股市大盘、板块、个股进行举例分析，对当前证券市场进行预测、建议，来验证相关理论的正确有效，故其行为系面向公众提供证券知识培训。对此，笔者不予认同。诚然，证券培训与证券投资咨询存在重合，如均可通过讲座、视频等方式，均作用于证券投资，均可获取报酬等，但两者在讲授内容上却存在较大差异。区分证券培训与证券投资咨询的关键在于对讲授内容的辨析，前者提供投资理念、技能，间接帮助投资者理解什么是理性科学的投资；后者提供证券投资分析、预测或建议，直接辅助投资者作出投资决策。
　　1997年国务院证券委员会《证券、期货咨询管理暂行办法》首次对证券投资咨询业务概念作出明确规定，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询业务的活动，具体包括：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询业务；（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询业务；（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询业务；（五）证监会认定的其他形式。2001年证监会《关于规范向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》中又进一步解释了证券投资咨询是对证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证券监督管理委员会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务。2010年证监会《发布证券研究报告暂行规定》《发布证券研究报告暂行规定》两个文件中，对证券投资咨询业务中的两种基本形式作出细化规定：1.发布证券研究报告是指证券公司、证券投资咨询机构对证券及证券相关产品的价值、市场走势或者相关影响因素进行分析，形成证券估值、投资评级等投资分析意见，制作证券研究报告，并向客户发布的行为。2.证券投资顾问业务是指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。时至今日，随着网络媒体的迅猛发展和深度应用，证券投资咨询的方式日益翻新，2019年中国证券业协会《证券投资咨询机构执业规范（试行）》中就规定，通过互联网、自媒体、软件、通讯、社交工具等介质向客户提供涉及具体证券投资品种或投资组合的投资分析意见、预测、选择建议、买卖时机建议等，并直接或者间接获取经济利益的经营活动，均属于证券投资顾问业务范畴。从上述规定来看，目前我国证券投资咨询业务包括证券投资顾问、发布证券研究报告等，内容表现为提供涉及对市场走势、产品价值、价格波动、投资可行性的分析、预测、建议，属于有偿商业行为。
　　一般来说，证券培训主要涉及投资理念和技术技能，如股票池子怎么选择、贝塔值怎么算、如何及时止损等，旨在帮助投资者了解证券产品特征，提高风险防范意识，更加理性、科学地参与证券市场。[1]而证券投资咨询主要侧重于对证券信息的披露和加工分析，承担证券市场信息中介的守门人功能和投资者保护作用，[2]是证券市场信息传播过程中的关键一环，能够直接辅助投资者作出合理、恰当的投资决策。对证券投资的分析、预测或建议是选择行为，并不要求涵盖全部三种行为才能认定系证券投资咨询，无论是采取讲座、报告会还是依托网络媒体平台发布视频、直播节目，无论是对具体投资品种、理财规划的投资建议，还是对股市走势的分析、预测，本质都是帮助投资者科学甄别、分析判断有效信息，正确把握股市走势，形成有效投资策略，均属于提供证券投资咨询业务。从本案讲授内容整体来看，所涉及的对大盘、板块、品种的分析及走势预测极有可能会影响到学员的交易决策，已远远超过了讲授投资理念和操作技能的知识培训，更偏向于提供证券投资分析、预测和建议的证券投资咨询业务。
　　（二）我国证券投资咨询业务实行市场准入制度
　　根据刑法第二百二十五条第（三）项规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而根据刑法第九十六条规定，违反国家规定指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故根据罪刑法定原则，从非法经营罪的犯罪构成来看，非法经营系法定犯，非法经营证券业务违反的国家规定主要指证券法，此外，在不违背刑法意旨的前提下，出于用足国务院制定和批准的行政法规、规章和决定的考虑，国务院证券委员会制定的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》虽不是行政法规，但系经国务院批准发布，也可作为国家规定参照适用。我国通过上述法律法规，运用国家公权力对直接关系公共利益和经济利益的证券投资咨询业务采取市场准入制度进行管控，规定从事证券投资咨询业务的机构，必须经国务院证券监督管理机构核准，取得证监会的业务许可，申请证券投资咨询从业资格的机构应当具备的条件包括有5名以上取得证券投资咨询从业资格的专职人员，其高级管理人员中，至少有1名取得证券投资咨询从业资格；从事证券投资咨询业务的人员，不仅应当取得证券投资咨询从业资格，还必须加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后，方可从事证券投资咨询业务；未经证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券投资咨询业务。
　　本案中，廖英强设立的仟和亿公司并未取得证监会经营证券投资咨询业务许可，招募的台湾地区人员也并未通过大陆相关从业资格考试，不具备在大陆提供证券投资咨询业务的资质。廖英强等人作为长期从事证券相关工作的人员，且廖英强还曾因操纵市场受过行政处罚，更应当知道自身的行业行为可能受到某些专门性法律法规、规章的调整，也应当认识到自身不法行为的社会危害性，却仍在未取得任何资质许可的情况下，面向全国各地招揽学员，擅自从事证券投资咨询业务，非法获利5亿余元，其行为已形成一定商业规模，所积聚的效应是可观的，极大地扰乱了我国证券市场秩序，对证券投资咨询行业良性竞争和健康发展非常不利，具有严重的社会危害性，应予刑事评价，以非法经营罪追究其刑事责任。
　　二、借助行政认定函准确界定非法经营行为性质
　　本案中证监会上海监管局出具行政认定函，认定廖英强及相关企业、个人涉嫌面向公众提供有偿证券、期货投资分析、预测、建议，从事证券、期货投资咨询业务，已涉嫌违反证券法、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定。对该行政认定函能否用于认定廖英强等人的非法经营行为，有观点持反对意见，认为行政认定函不属于行政决定，不属于刑事诉讼法规定的证据种类，且本案本就系该行政机关移送司法程序，再由其出具关于行为定性的结论，有违程序公正。而笔者对此持相反观点，认为该行政认定函具备证据资格，理由有二：
　　一是根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第100条规定，“因无鉴定机构，或者法律、司法解释规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，可以作为证据使用”。2008年两高一部、证监会《关于整治非法证券活动的通知》第四条规定，“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定，司法机关认为需要有关行政机关进行性质认定的，行政机关应当出具认定意见。”2011年两高一部、证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”故在证券违法犯罪案件中，行政认定函系证监会凭借其所掌握的专门知识、经验、技能，就案件的专门性问题发表的意见，具备证据资格。
　　二是有专门知识的人的意见能否作为定案证据，关键在于对其专业性、可靠性的判断，即法官通过判断此类意见在相关专业领域能否得到认可，形成对证据是否采纳的内心确认。本案中，证监会出具意见的可靠性高于其他有专门知识的人，原因在于证监会在证券期货领域内：第一，属最具权威机构。证监会统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行，对违规违法从事证券、期货活动的单位或个人依法可以作出行政处罚决定，在证券违法行为法律责任追究体系中承担着重要角色，是打击证券市场违法犯罪行为的关键力量。第二，属高度专业机构。证券犯罪案件在犯罪主体、手段等方面均体现出专业性和复杂性，证监会具备行政监管与执法的丰富经验知识，对行为性质认定具有基础性参考价值，证券领域相关的职业群体对其所出具的意见接受度较高。
　　综上，行政认定函可以作为行为性质认定的证据，本案据此判定廖英强等人违反国家规定，非法从事证券投资咨询业务，综合在案其他证据亦可相互印证，证实其实施了非法经营行为的犯罪事实。
　　三、坚持零容忍打击证券犯罪，强化行业监管
　　基于公众投资者易信赖证券投资咨询机构及其人员和保护投资者利益的考虑，我国目前对证券投资咨询行业实行严格的监管，具体规定于《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及《实施细则》《证券投资顾问业务暂行规定》《发布证券研究报告暂行规定》《证券投资咨询机构执业规范（试行）》等规范性文件中，涵盖：1.基本义务。要求相关从业机构及人员履行信息披露义务、诚信义务、适当性义务等。2.反欺诈措施。针对执业过程中可能存在欺诈问题采取了大量禁止性的法律条款，例如禁止承诺收益、禁止自营业务、禁止利用媒体传播误导、虚假性信息、禁止内幕交易、操纵市场等；3.日常监管。要求建立业务管理制度、合规管理与风险控制机制，证监会对其进行日常业务的监管，如审查人员从业资质、业务能力，确保投资建议或研究报告具有合理依据等。
　　非法提供证券咨询服务业务的活动，游离于监管之外，机构的从业人员是否具备从业资格，内部管理、财务管理是否规范，是否违背职业操守为自己买卖股票，是否操纵市场或内幕交易，都缺乏相应的规制，对广大投资者和证券市场健康发展造成巨大的危害。证券市场的监管需要多方合力，多措并举，司法机关应会同证监会、公安机关、检察机关严格落实对证券犯罪零容忍工作要求，从严打击证券违法犯罪活动，强化社会公众投资信心，全力维护证券市场信息传播秩序和国家金融安全。剖析廖英强整个违法犯罪过程，其正是凭借曾经主持过证券品牌节目而积累的名气和受众，再辅以发布荐股博客、解盘视频等宣传推广，具有了相当知名度和影响力。随后，廖英强便着手实施抢帽子交易操纵行为，在被行政处罚后仍不知收敛，继续实施本案所涉非法经营行为。被告人廖英强犯罪目的实现的同时也利用了部分中小投资者投机观念较重，易于把炒股发财寄托于专家、名人身上的心理，此类行为必须强化行业监管，以警示当前活跃在各大广播电视、网络媒体平台的财经名人坚守道德底线，不钻法律空子，严格遵守证券投资咨询业务市场准入制度，依法取得证券相关业务资质许可，自觉抵制违规荐股、操纵市场、非法经营等非法获利行为。
　　【注释】
　　作者单位：上海市第二中级人民法院
　　[1]叶苗：“投资者教育‘给力’期指培训人次逾17万”，载2011年1月27日《上海证券报》。
　　[2]沈朝晖：“证券投资咨询行业升级、两阶牌照与法制改革”，载2017年12月《证券市场导报》。