【202314028】民间借贷和借款型受贿的区分
文/钟欣；张媛；于晓航

　　【裁判要旨】区分民间借贷与借款型受贿，不能仅仅看是否存在书面借款手续，也不能仅依双方当事人的言辞证据认定，应当以双方当事人借款的意思表示是否真实为判断核心，以借款行为发生、发展过程为逻辑顺序，从借款双方关系、借款用途、借款过程、借款归还情况等综合判定。
　　□案号　一审：（2021）京0117刑初277号　二审：（2022）京03刑终157号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市平谷区人民检察院。
　　被告人：王桂金。
　　平谷区人民法院经审理查明：2018年3月至2021年7月，被告人王桂金担任平谷区大兴庄镇人民政府党委副书记、镇长。2018年4、5月份，被告人王桂金以借款购房的名义，收受北京亿通盛达建筑工程有限公司（以下简称亿通盛达公司）法定代表人周东国所送现金400万元；2020年被告人王桂金母亲去世，收受周东国以交份子钱的名义所送现金1万元；2020年及2021年春节，被告人王桂金先后收受周东国以给孩子过年红包的名义所送现金共计2万元。被告人王桂金在此期间先后以暗示、授意等方式在白各庄集体租赁房项目土方工程、休闲大会大兴庄镇分会场房建工程等工程承揽、工程款结算等方面为周东国提供帮助。2019年5、6月份至2020年年底，北京世华谊德建筑工程有限公司法定代表人山保君（山宝满）以该公司工程承揽及工程款结算等方面需被告人王桂金予以关照为由，先后送给被告人王桂金现金80万元。2021年2月，被告人王桂金迫于山保君公司的农民工上访讨薪压力，将现金80万元退还给山保君。
　　2021年7月7日，被告人王桂金经监察机关电话传唤到案，但未如实供述上述事实。案发后，被告人王桂金的家属主动将违法所得403万元退缴至监察机关。
　　【审判】
　　平谷区法院认为，被告人王桂金身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。鉴于被告人王桂金在家属的配合下退缴违法所得，可对其依法从轻处罚。故判决：一、被告人王桂金犯受贿罪，判处有期徒刑11年，并处罚金50万元。二、在案扣押的被告人王桂金所得受贿款403万元，予以没收，上缴国库。三、追缴被告人王桂金退回山保君的受贿款80万元，予以没收，上缴国库。
　　一审判决后，被告人王桂金不服，提出上诉。王桂金的上诉理由是：1.原判认定的事实不清，证据不足。其确有购房需求和行为，和周东国之间的400万元性质上为借款，且并没有为周东国在承揽工程、结算工程款方面谋取利益，原判认定受贿数额有误；2.山宝满的80万元行贿款在案发前已经退还，应当对其减轻处罚。原判量刑过重。
　　北京市第三中级人民法院经审理认为，上诉人王桂金身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处，遂裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的争议焦点为：王桂金收受周东国给予的现金400万元，是借款行为还是以借为名的受贿行为？
　　以借为名的新型受贿案件与民间借贷拥有相似的行为外观，应当如何区分民间借贷与借款型受贿？笔者认为，具体认定时，不能仅仅看是否存在书面借款手续，也不能仅以双方当事人的言辞证据认定，应当以双方当事人借款的意思表示是否真实为判断核心，以借款行为发生、发展过程为逻辑顺序，从借款双方关系、借款用途、借款过程、借款归还情况四方面综合判定。
　　一、借款双方关系考察
　　民法上，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同分为两类，一类是以金融机构为一方当事人的金融借款合同，另一类是自然人、非金融企业之间或者相互之间的借款行为，称为民间借贷。民间借贷和借款型受贿中借款双方关系存在差异。通常来说，民间借贷双方当事人之间为平等的民事主体，即便双方的社会地位存在差别，也往往具有亲戚或朋友关系。出借方之所以借款，大致有两种原因，一是为情谊，二是为利益，不论哪种原因，出借方对借款方的可靠性、偿还能力均具有一定的信任，即借款系建立在双方之间的信用基础之上。借款型受贿中，借款双方往往存在行政管理和被管理的关系，不存在较深的感情基础，本质上是权钱交易。
　　本案中，从王桂金和周东国之间的关系来看，2018年3月，王桂金初到大兴庄镇任镇长，周东国是亿通盛达公司法定代表人，二人此前并不相识，不存在任何感情基础。周东国的公司长期在大兴庄镇承接工程，王桂金则掌握周东国公司的工程款结算、承揽工程等权利，二人之间存在行政管理关系。在案证据证明，王桂金上任后1个月左右，周东国便以现金形式给予王桂金400万元现金，后王桂金多次通过明示、暗示的方式，为周东国在工程款结算、白各庄集体租赁房项目土方工程承揽、休闲大会大兴庄镇分会场房建工程承揽等事项上提供便利和帮助。双方之间显然缺乏普通民间借贷的合理性基础，以钱换权的主观目的显露无疑。
　　二、借款用途层面考察
　　审查借款用途，重点需要考察借款事由和钱款去向两方面。一方面，民间借贷中，借款事由往往具有真实性、合理性和必要性，借款人通常会明确向出借人阐明借款事由，出借人也会去了解借款人的借款目的，并在考虑私交程度和利弊得失后自愿作出是否借款以及借款多少的决定。借款型受贿案件中，借款事由往往呈现虚假性，且缺乏合理性和必要性。往往表现为：借款人借款时并不阐明借款事由或编造虚假的借款事由，而出借人不问原因便欣然出借；借款方的经济状况良好，在经济方面并不存在紧迫的需求或拥有借款金额数倍的家庭资产。另一方面，钱款的实际流向也是区分民间借贷和借款型受贿的重要因素。普通民间借贷中，基于民事诚实信用原则，钱款去向与借款事由通常会保持一致。借款型受贿中，行为人往往是以虚假的借款事由为幌子，钱款实际流向与借款事由间缺乏一致性，钱款最终多被行为人存入银行或进行高额消费。
　　本案中，从借款事由看，王桂金称借款是为了购房，但事实上，王桂金在北京不止一套房产，其称借钱是为了买一套大户型的房子，想一次性支付房款，其辩解的借款事由缺乏必要性。从钱款去向看，王桂金收到周东国的400万元现金后，先后于2018年6月、2020年4月购买房子，但都是交了定金或者意向金后几个月后便要求退回，放弃购买房产。虽然王桂金曾表现出购房意向并存在交付房屋定金或意向金等行为，但屡屡存在申请退还等行为，最终涉案钱款并未用于购房，而是让其丈夫将400万元多次以小额现金存入ATM机的方式存入王桂金控制的银行账户。
　　三、借款过程层面考察
　　民间借贷和借款型受贿的差别集中体现在借款过程中，具体表现为是否存在借条及借条出具时间、借条内容、借款交付方式、借款是否公开等方面。司法实践中，在审查证据材料时应当注意考察以下内容：
　　第一，查明是否存在借款手续。民间借贷中双方当事人通常会对借款金额、利息、还款时间等进行明确的约定，并通过借条或者借款合同的形式呈现。生活中，对于小额的借款行为，双方出于情谊或信任的考量不出具借条符合常理，但对于金额较大的借款行为，即便双方之间具有较高的信任或较深的感情基础，签署借条也是必不可少的环节，这是民法契约精神的体现。本案中，针对400万元大额借款，王桂金与周东国之间既未签订借条，也不要求借款方出具借条或提供任何担保，明显有悖常理，应当考虑有受贿嫌疑。
　　第二，判断借款内容是否明确具体。借款双方关系的亲密程度与借条及借款合同的详略程度存在关联，一般来说，双方关系越为亲近，借条内容越为简略，双方关系越为疏远，借条内容会更加详细。但对于大额借款的行为，出借人基于风险衡量和对契约精神的信赖，借款手续一般较为完备，不仅会约定利息、还款时间等，还会要求借款人提供担保或者保证，以保证到期可以实现债权。反观借款型受贿案件中，基于受贿行为的隐蔽化，司法实践中双方当事人之间多不签署借条，即使存在签署借条的情况，也多是倒签借款时间或者以借条遮掩受贿的实质。
　　当然，借条内容是否完善不是衡量民间借贷和借款型受贿的决定因素，尚需结合其他因素综合判断，如果行为人真实的意思表示并非借款，而是为了利用他人手中职权为自己谋取利益，无论双方间的借款手续如何完备，双方间的借条或借款合同因双方虚假行为而无效，双方行为构成借款型行受贿。本案中，周东国给予王桂金400万元的大额借款，双方间却未签订借条，亦未约定还款日期和借款利率，周东国也没有要求王桂金提供任何形式的担保，有悖常理，表明双方间并非正常的借款行为。
　　第三，判断借款行为是否具有公开性。民间借贷是合法的民事行为，行为人双方通常不介意公开，对于数额较大的借款行为，往往还存在保证人作为第三人见证并承担保证责任。借款型受贿场景下，双方对自己行为的违法性均有认知，为了逃避法律的制裁，往往在两人之间私下秘密进行，排斥他人的参与或知情。本案中，周东国给予王桂金400万元的时间是在一个晚上，周东国电话联系王桂金本人说准备好了，让其到平谷四中南边等。王桂金单独前往会面地点，周东国从车的后备箱拿下来一个深色的大旅行箱，搬到了王桂金车的后备箱中，周东国告知王桂金箱子里面装了400万元现金，就各自开车回家了。从双方选择的钱款交付时间、交付地点、交付工具以及联系方式看，双方间钱款交付过程极具秘密性，存在较大的受贿嫌疑。
　　第四，考察借款支付方式是否合理。对于正常民事借款，尤其是大额的民事借款行为，基于安全、便捷、高效的考量，行为人一般会选择银行转账的方式。这种方式有迹可循，一旦出现民事纠纷，银行转账记录也可以作为证据提交法庭审判。但是，对于借款型受贿行为而言，基于逃避侦查的考量，即便距离较远或者金额巨大，行为人也会排斥银行转账，而热衷于以现金形式交付钱款。本案中，周东国在侦查阶段认可400万元是行贿款，但在一审庭审阶段，其证言发生了改变，称给王桂金的400万元就是借款，用途就是买房。但理智分析，如果周东国证言属实，和王桂金的供述相互印证，该笔400万元是借的房款，那为何双方不约而同选择现金交易呢？在信息化时代，购房都是采用线上付款方式，且400万元现金携带并不方便，为了买房而收取400万元现金，显然违背正常交易习惯。
　　四、借款归还情况考察
　　借款归还情况考察应当从是否存在还款催款行为以及未归还原因两方面切入。一方面，正常的民间借贷，普遍伴随着借款人的还款和出借人的催款行为，但对于借款型受贿行为而言，由于双方对于钱款的性质心知肚明，仅是为受贿行为蒙上合法借贷的面纱，因此实践中多不存在还款行为和催款行为。即便存在还款行为，还款数额与借款数额也相差较大，是为了营造一种民间借贷的假象。另一方面，借款未归还原因无非两种，一是缺乏还款能力，二是缺乏还款意愿。受贿案件中受贿人通常具有偿还能力，却相当长时间内没有任何还款的举动。本案中，从借款归还情况来看，自周东国将400万元交与王桂金后，一直表现出不闻不问的状态。在案证据显示，王桂金是具有还款能力的，但其从2018年直到2021年案发长达3年多的时间内，王桂金从未有过还款的意愿和行为，不符合民间借贷的自然规律。
　　综上，周东国给予王桂金的400万元钱款应定性为受贿款，王桂金的行为构成受贿罪。
　　【注释】
　　作者单位：北京市第三中级人民法院