【202314020】有毒、有害食品作为赠品与其他食品捆绑销售的刑法评价
文/孙勇；李广大

　　【裁判要旨】在销售符合国家食品卫生管理法规的食品过程中，将含有有毒、有害物质的食品作为赠品赠与消费者的行为是销售有毒、有害食品行为。如销售者对赠品含有有毒、有害物质主观上系明知，其行为将构成销售有毒、有害食品罪；在正常商品与赠品是固定的捆绑销售模式中，应认定捆绑销售的数额为销售有毒、有害食品罪的犯罪数额。
　　□案号　一审：（2021）鲁0191刑初141号　二审：（2022）鲁01刑终553号
　　【案情】
　　公诉机关：山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院。
　　被告人：王某、刘某某、杨某。
　　法院经审理查明：自2018年7月起，被告人王某代理初礼（first- gift）系列产品予以销售，其中包括果冻、蛋卷、植物肽果蔬压片糖果（分早糖和晚糖）等。王某发展了被告人刘某某、杨某等人为代理商。王某、刘某某、杨某等人明知早糖含有有毒、有害物质，仍采用销售两盒果冻赠送一盒早糖的模式进行销售，销售及消费者购买除早糖外其他系列减肥产品均依托于早糖的功效。经检验，植物肽果蔬压片糖果（早糖）含有西药西布曲明成分，系《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质。被告人王某销售果冻搭配早糖金额122660元，非法获利58539元；被告人刘某某销售果冻搭配早糖金额116921元，非法获利7220元；杨某销售果冻搭配早糖金额110361元，非法获利8240元。
　　【审判】
　　济南市高新技术产业开发区人民法院经审理认为，被告人王某、刘某某、杨某违反食品卫生管理法规，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据在案证据，王某、刘某某、杨某销售有毒、有害食品的销售金额分别为122660元、116921元、110361元，在10万元以上不满20万元，但销售持续时间在6个月以上，故应认定为销售有毒、有害食品具有其他严重情节。王某、刘某某退缴涉案款项，酌情从轻处罚。济南高新法院遂以销售有毒、有害食品罪分别判处王某有期徒刑6年6个月，并处罚金50万元；刘某某有期徒刑5年10个月，并处罚金40万元；杨某有期徒刑5年5个月，并处罚金35万元；没收三被告人的作案工具及违法所得；王某向公诉机关支付侵害消费者公共利益的损害赔偿款1226600元，被告人刘某某对上述赔偿款中的1169210元与王某承担连带责任，被告人杨某对上述赔偿款中的1103610元与王某、刘某某承担连带责任。
　　一审宣判后，三被告人均提出上诉，主要上诉理由为含有西布曲明的早糖是赠品，并非销售；原审推定明知销售的食品含有有毒、有害物质不当；不能以果冻的销售数额认定有毒、有害食品销售数额。
　　济南市中级人民法院经审理后认为，原审认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂依法裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　生产、销售有毒、有害食品罪是指生产者、销售者违反国家食品卫生管理规定，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。销售符合国家食品卫生管理法规的食品的同时，将不符合国家食品卫生管理法规乃至有毒、有害的食品作为赠品赠与消费者，是较为新型及隐蔽的食品犯罪行为。对上述行为在实践中如何处置存在较大争议，本案即为一起典型的捆绑销售问题赠品刑事案件，笔者主要围绕赠与是否属于销售，销售者对赠品含有有毒、有害物质明知的认定，有毒、有害食品销售数额的认定3个争议点展开分析。
　　一、商品交易中赠与物品视同为销售商品
　　目前，法律法规中未明确赠品的定义，结合生活经验和相关案例，笔者将本文的赠品理解为交易过程中赠送的物品。免费赠送的物品如果出现质量问题或含有有毒、有害物质，是否需追究销售者法律责任？类案裁判文书对该问题的回应普遍为“虽为赠品，但本质仍是销售行为”。此结论无疑是正确的，但应强化论证说理，否则部分被告人难以信服。笔者认为，刑法注重实质判断，刑法规范中欠缺对赠与物品行为性质的直接规定，而遵循法秩序统一性原理，[1]此时可参照其他部门法进行具体说理，明确在商品交易场景中赠与物品行为实质等同于销售。
　　根据我国民法典第六百六十二条的规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。销售者所谓的赠与与一般的赠与不同，消费者只有根据销售者要求，在指定地点就指定的商品达到一定的消费总额时，才能获得赠与的商品，因此销售者的赠与是附义务的，而不是无偿的，当赠品有质量问题时，销售者应当承担退换或者赔偿的责任。而从消费者权益保护法的角度来讲，获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利，即使是附赠品，也应当具有合格的、符合国家产品质量要求的品质，销售者不得以赠送为由提供不合格产品和假冒伪劣产品。而根据国家工商管理总局颁布的《流通领域商品质量监督管理办法》，奖品、赠品等视同销售的商品。商务部《零售商促销行为管理办法》中则规定，零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品案件规定》）也明确，商家应当对赠品质量安全承担责任。
　　从上述法律法规的规定来看，商品交易中赠与物品行为等同于销售，基本原理在于赠品属于销售者为达成交易的促销或鼓励条件，赠品的成本实际上已经分摊到付费商品中，虽然表面上是免费的，但实质“羊毛出在羊身上”，消费者为赠品支付了相应对价，销售者对赠品的质量和安全应承担保障义务。故此，《食品药品案件规定》中明确，“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害的，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持”。司法实践中，问题赠品违反食品安全法等相关法律规定的，消费者可依法主张支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；问题赠品含有毒、有害物质等，构成犯罪的，应当依照刑法追究生产者、销售者相关刑事责任。
　　本案中，三被告人均采用销售两盒果冻赠送一盒早糖的固定模式进行捆绑销售，被告人宣传其所销售的产品有减肥效果，而含有西布曲明成分的赠品早糖，是被告人销售产品中必须配套的部分，消费者购买其他减肥产品均依托于早糖的功效。综上，被告人所谓的购买果冻赠送早糖只是一种销售策略，并非无偿赠与，其实质是销售行为。将含有西布曲明成分的减肥药作为赠品进行捆绑销售的行为，即为销售有毒、有害食品行为。
　　二、对赠品中含有毒、有害物质明知的认定
　　根据刑法相关规定，生产、销售有毒、有害食品罪要以明知为主观要件，如果缺乏该要件，即使客观上实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，也不能构成犯罪，尤其是在销售减肥药的案件中，被告人以代理形式销售减肥药，而其主观是否明知减肥药含有有毒、有害物质，往往影响罪与非罪的界分。其中，对明知程度的把握、推定明知等问题通常是控辩双方争议的焦点，也是法院审查的重点。
　　（一）关于明知程度的问题
　　刑法理论中，明知程度包括确定的明知和可能的明知，前者是对认识对象确切地知道，后者是虽不能确切知道，但已经形成对认识对象大体、大致的意识和认知。应当指出，在明知程度问题上刑法不苛求确切知道，“当行为人的行为造成某危害结果时，即使行为人并不是明确知道自己的行为一定会产生危害结果，只是大体知道或预料到自己的行为可能产生危害结果，却依然希望或者放任该结果的发生，无疑将构成相应犯罪”。[2]司法实践中，绝大多数销售者对食品安全并无专业知识背景，苛求销售者具体了解、确切知道其所销售食品中含有哪些成分和物质显然不切实际，因此对销售者的明知程度以可能的明知来认定，只要明知可能含有有毒、有害物质即可，并不需要对具体成分予以明确。当然，成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。
　　（二）关于推定明知的问题
　　推定明知是指在某种情况下直接推定行为人对违法行为、违法物品、特定主体、特定状态等方面系明知，[3]具体案件中因行为人大都以不明知为理由辩解其行为不是故意犯罪，推定明知在司法实践中被广泛应用。具体到销售有毒、有害食品罪，除少数案件中销售者明确供述明知其销售的食品含有有毒、有害物质以外，绝大多数案件是依据其他证据和事实推定销售者是否明知其销售的食品含有有毒、有害物质。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定了生产、销售有毒、有害食品罪中明知的认定方法及推定情形，将主观构成要素内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题。此外，经总结实践经验，推定明知还存在以下几种较为常见的情形应予关注：一是食品包装是否规范、食品安全信息是否完备，如食品包装上是否有名称、产地、食品生产卫生许可证、保质期等；二是销售者是否知晓该食品具有副作用，如较多案件存在销售者食用其销售的减肥药后明知副作用明显、或顾客反馈各种副作用情形的；三是具体销售行为是否异常，如一些药品店、保健品店销售渠道虽然正规，但其并不将含有有毒、有害物质的减肥药放入商品柜台展销，而是采取顾客主动询问、熟人介绍等方式进行销售等。
　　本案中，王某、刘某某、杨某均辩称自己不知道赠品早糖中含有有毒、有害物质，但根据在案证据，早糖单独袋装，没有包装盒、产品说明及检测报告，销售商需在早糖上打上“早空腹”的标签并自行包装后才可销售，属于外包装无生产日期、生产厂家和质量检验合格证明等标识的食品；同时，3人在销售过程中，均向下级代理商强调服用早糖的禁忌人群、服用方式、用量及服用后的不良反应等，上述禁忌及服用后果明显超出一般正常食品所应注意的事项范畴；存在多名被害人陈述早糖副作用明显，食用后出现口干、失眠、心慌、喘气困难、出汗厉害等症状，但询问三被告人后被告知反应正常，减少用量或过段时间再吃即可等。上述事实足以认定三被告人对所销售减肥药中含有有毒、有害物质的事实主观上是明知的。
　　三、对有毒、有害食品销售数额的认定
　　商品交易中，赠品往往没有确定的单价，因商业赠品存在瑕疵致使消费者利益受损时，如何确定赠品价值并进行权利救济存在不同做法。在赠品含有有毒、有害物质的刑事案件中，是将赠品销售数额单独认定为犯罪数额，还是将所销售商品与赠品捆绑销售额认定为犯罪数额，对认定案件事实、明确犯罪数额及量刑等方面均具重要意义。经笔者研究归纳，司法实践中对该问题主要存在以下两种做法：
　　一是将赠品销售数额单独认定为犯罪数额。适用此种计算方法的情形为正常的就指定商品达到一定消费总额后的赠送行为，此时赠与物品是非强制的激励营销手段，不要求或者强调消费者必须同时购买、同时服用正常商品及赠品，赠品只是起到促进正常商品销售的作用。这种情况下，正常商品是销售者的主要销售产品、主要盈利来源，赠与物品是真实的激励手段，而非套餐化、捆绑化的营销套路，此时赠品究竟是赠与还是正常销售没有任何区别，如赠品系含有有毒、有害物质的食品，则应单独计算赠品价值并认定为犯罪数额。
　　二是将捆绑销售数额认定为犯罪数额，即正常商品与赠品捆绑销售的数额认定为犯罪数额。适用此种做法的情形为强制捆绑销售、套餐销售，即销售者明确要求必须同时购买，或积极引导消费者同时服用、搭配服用才能达到特定效果，不能或不建议单独购买正常产品，明确或变相捆绑销售的销售方式。此时，正常商品是为配合赠品才生产、购进，销售者整体的捆绑销售行为本身就是为销售含有有毒、有害物质的赠品而设定，所谓赠品是一种包装和假象，与正常商品密不可分，赠品有名无实，甚至反客为主，是真正的销售目标和盈利来源；同时，赠品也是销售者用来逃避法律规制的手段，销售者利用赠品名义逃避检查、打击，掩饰销售有毒、有害食品之实，虚化有毒、有害食品的销售数额。因此这种情形下不可将正常商品与赠品销售数额再作区分，而应以捆绑销售的整体数额认定犯罪数额。
　　本案属于第二种情形。在案证据足以证实，三被告人的下级代理及消费者从三被告人处购进初礼膳食纤维糖果果冻数量及价格，且早糖作为赠品按照销售两盒果冻赠送一盒早糖的模式进行捆绑销售，三被告人对上述情况亦供认不讳。三被告人在明知早糖中含有有毒、有害物质，且减肥功效依托于早糖的情况下，以销售减肥产品的名义，采用销售果冻赠早糖模式对外进行捆绑销售，将具备减肥功效的早糖作为无定价的赠品裹附于合法产品的外衣下，掩盖其销售有毒、有害食品牟取不当利益的实质，虚化有毒、有害食品的销售数额，以此规避法律责任的追究。三被告人主观上具有销售有毒、有害食品的故意，客观上实施了故意掩饰的销售行为，应将不可分割的销售果冻金额计算为销售有毒、有害食品的销售金额。济南高新法院根据在案证据，按照有利于被告人的原则，扣除三被告人销售蛋卷产品、胶原蛋白等产品的数额，以果冻和早糖捆绑销售的数额认定为三被告人销售有毒、有害食品的犯罪数额，并据此对三被告人科处相应刑罚，是正确的。
　　【注释】
　　作者单位：山东省济南市中级人民法院
　　[1]王昭武：“法秩序统一性视角下的不法原因给付”，载《华东政法大学学报》2022年第2期。
　　[2]张明楷：“犯罪故意中的‘明知’”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第1期。
　　[3]王新：“我国刑法中‘明知’的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析”，载《法制与社会发展》2013年第1期。