【第1534号】荆某、张某等人生产、销售有毒、有害食品案——生产、销售有毒、有害食品罪中生产者和销售者主观明知的认定

　　一、基本案情
　　被告人荆某，男，1975年×月×日出生，金启汇通（北京）生物科技有限公司（以下简称金启汇通公司）股东。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人张某，男，1983年×月×日出生，金启汇通公司法定代表人。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人华某亮，男，1950年×月×日出生，金启汇通公司员工。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人李某东，男，1973年×月×日出生，金启汇通公司员工。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人高某军，男，1975年×月×日出生，北京顺康源商贸有限公司（以下简称顺康源公司）法定代表人。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人王某凯，男，1979年×月×日出生，顺康源公司销售经理。2014年9月30日被逮捕。
　　被告人李某春，男，1981年×月×日出生，顺康源公司财务经理。2014年9月30日被逮捕。
　　北京市顺义区人民检察院指控被告人荆某、张某、华某亮、李某东犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人高某军、王某凯、李某春犯销售有毒、有害食品罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
　　被告人荆某及其辩护人提出，其未参与涉案苦荞麦压片糖的生产经营，苦荞麦天然含有苯乙双胍和格列苯脲，其曾进行检测鉴定，并提交了公证书、检测报告，涉案压片糖中的苯乙双胍和格列苯脲系苦荞麦天然含有，并非人工添加。
　　被告人张某及其辩护人提出，其只是荆某的个人司机，按照原料单购买过几次原料，未参与生产、销售复合苦荞麦压片糖。
　　被告人华某亮及其辩护人提出，其只是金启汇通公司普通员工，不知道压片糖含有西药成分，荆某给其看了检测报告，李某东说含有植物提取的降糖成分，其就相信了，其本人也服用该产品并赠送给亲友。
　　被告人李某东及其辩护人提出，其仅是金启汇通公司普通员工，负责销售水产和开车，不参与压片糖的生产、销售，不知道压片糖含有违禁成分。
　　被告人高某军、王某凯、李某春及其辩护人提出，高某军等三人不知道涉案压片糖中含有违禁成分，高某军等人皆曾就压片糖的疗效问题向供货商询问是否添加了西药成分，均得到否定性回答和安全承诺，华某亮还提供了《中国苦荞》一书，该书详细介绍了苦荞麦中含有的降糖成分，生产方和销售方证照齐全，高某军等人已经尽到了销售者的注意义务。
　　北京市顺义区人民法院经审理查明：2009年，荆某使用表弟张某身份证出资注册成立金启汇通公司，公司法定代表人为张某，实际控制人为荆某。该公司业务涉及生产、销售苦荞麦产品和销售海豹油产品，许可经营项目为销售定型包装食品、冷冻水产品。后公司取得食品流通许可证，许可范围为批发预包装食品。该公司无生产及销售保健食品的资质。
　　被告人荆某的父亲系某保健品厂厂长，曾研发生产具有降血糖功效的荞芪胶囊，被告人华某亮、李某东曾销售过该产品。2010年左右，金启汇通公司仿照荞芪胶囊的配方生产复合苦荞麦产品，因保健食品批准文号审批较严，该公司以食品批号生产该产品，产品先后采用了复合苦荞麦胶囊、复合苦荞麦片、复合苦荞麦压片糖三种形式。生产销售主要流程是：荆某提供原料配方；张某受荆某指派，按配方前往河北省某药材市场购进原材料；华某亮、李某东负责联系代加工厂、购买包装盒等生产环节事宜，二人找到具有生产保健食品和食品资质的北京天天益康生物科技有限公司（以下简称天天益康公司），委托其生产复合苦荞麦糖果，原料购买及包装材料的设计和采购由金启汇通公司负责，天天益康公司负责提供辅料和生产加工。张某采购原料后运至天天益康公司交由华某亮、李某东清点，华某亮、李某东购进包装瓶和标签等包材，天天益康公司将原料添加辅料后压制成片状，并装瓶、装箱出厂，李某东进行出厂验收。华某亮、李某东将产品运至仓库内储存，由华某亮联系一级代理商销售上述产品。天天益康公司提供的生产记录、检测报告显示，天天益康公司2014年生产了三批复合苦荞麦压片糖共计5817盒，原料有复合苦荞麦粉、山梨醇、微晶纤维素、硬脂酸镁，经检测，样品复合苦荞麦压片糖在感官要求、净含量、水分、菌落总数、大肠菌群方面均合格。
　　2014年1月，高某军、王某凯、李某春共同注册成立了顺康源公司，法定代表人高某军，许可经营项目为批发预包装食品，公司具有食品流通许可证，许可范围为批发预包装食品，无经营保健食品的资质。华某亮联系了高某军经营的顺康源公司，向该公司出售复合苦荞麦压片糖，出售价格每盒110元。高某军系公司总经理，负责联系购进复合苦荞麦压片糖、向各门店送货；王某凯系公司销售经理，负责管理各门店销售业务、向各门店送货；李某春系公司财务经理，负责公司营业款的收取、支出，同时兼任大兴店店长。高某军、王某凯、李某春按公司盈利分红。顺康源公司员工在推销过程中按照高某军等人所教，宣传服用复合苦荞麦压片糖后可以快速平稳降低血糖，且该产品不含西药，纯植物提取，无毒副作用，服用该产品就不用服用降糖药等，售价每盒548元。高某军等人告知店员，给消费者服用该产品一定要控制好剂量，服用过量会导致低血糖。消费者普遍反映该产品具有明显降糖效果，鲜有反映具有副作用。
　　北京市顺义区食品药品监管局于2014年4月接到群众举报称所购复合苦荞麦片有明显降糖功效，质量可疑，该局经送检，检测出其中含有西药成分苯乙双胍，并将该案移送公安机关。后公安机关将七名被告人抓获，并查获已经生产但尚未销售的苦荞麦压片糖2388盒（按照每盒110元计算，折合26.268万元），根据涉案账户资金往来及被告人供述可以认定金启汇通公司已经向顺康源公司销售价值36.3万元的复合苦荞麦压片糖。经抽样检测，上述产品中检测出盐酸苯乙双胍和格列苯脲，该两种物质于2012年被国家食品药品监管局列入《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》，属于有毒、有害的非食品原料。根据北京市药检所检测出的涉案压片糖中上述物质的含量，结合证人证言，可以认定上述两种物质系人为添加，而非苦荞麦中天然含有。
　　审理过程中，公诉机关申请撤回对华某亮、李某东、高某军、王某凯、李某春的指控，法院裁定准许。
　　北京市顺义区人民法院认为，被告人荆某、张某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，情节特别严重，已构成生产，销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应予惩处。依照刑法第一百匹十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：（1）被告人荆某犯生产.销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；（2）被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元。
　　一审宣判后，被告人荆某、张某提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　在被告人拒不供认且涉及原料采购、委托加工、推广销售等多个环节的生产、销售有毒、有害食品案件中，如何认定各个环节中行为人的主观明知？
　　三、裁判理由
　　根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。故构成该罪的主观方面是故意，需要行为人有掺入行为或者对掺有有毒、有害成分系明知。实践中，在被告人拒不供认、未能查获生产现场且生产、销售过程中存在多个环节行为人参与的情况下，主观明知的认定较为复杂。对于生产者和销售者，考察主观明知的侧重点又有不同，可以从以下方面分别进行分析。
　　（一）对于生产者的主观明知认定
　　对于从生产现场查获有毒、有害的非食品原料，行为人不能作出合理解释的，可以认定行为人具有掺入行为或者对掺入行为明知。
　　对于未能查获生产现场而仅在销售领域查获了成品的，则需要从以下几个方面考虑生产者是否具有掺入行为或对掺入是否明知：（1）行为人生产者的从业经历和背景。对于长期从事相关食品生产、销售工作的人员，因其具有专业背景和知识，对于食品安全性应具有更高的注意义务，对食品中检测出的有毒、有害成分应作出合理解释，不能仅因其拒不供述而认定并非主观明知。（2）行为人在生产各个环节中的作用，是否具备掺入的客观条件和主观动机。例如，行为人负责原料采购、存储、食品加工，则具有掺入的条件，如果仅负责包装、成品的存储、运输，则由其掺入的可能性较小，同时还要考虑行为人利益与食品成效、销量等是否息息相关，进而判断行为人是否具有犯罪动机。（3）生产流程是否规范。食品生产关乎公众身体健康和生命安全，食品安全法等法律法规对食品生产者的场所、设备、人员、工艺流程、包装材料等均进行了规范，应根据行为人生产流程是否符合食品安全生产标准，综合判断有毒、有害成分是否为人为掺入。
　　本案中，苦荞麦压片糖的生产经过确定配方、采购原料、委托加工多个环节，各个环节中均有多人介入，任何一个环节均有非法添加有毒、有害物质的可能性。虽然金启汇通公司的委托加工行为处于原料供货商（河北药材商）和加工方（天天益康公司）的中间环节，但是从动机方面分析，河北药材商和天天益康公司两个环节相关人员单独添加非食品原料的可能性较低，因二者赚取的分别是原料费和加工费，压片糖产品有无效果、销量如何不影响该二者利润的赚取，而本案的直接受益者是生产方金启汇通公司和销售方，因销售方接触的是复合苦荞麦压片糖成品，故金启汇通公司具有添加非法物质的机会和动机，结合生产流程，应系金启汇通公司在购买原料至运输到加工厂期间添加。
　　至于如何认定是金启汇通公司哪部分人添加，还应从被告人身份背景、金启汇通公司经营模式和利润分配方式等方面综合分析。具体而言，被告人荆某支付公司注册资金、租赁办公用房、提供配方，虽然其后期因家中有事未参与公司实际运营管理，但金启汇通公司系其发起设立，其是公司实际负责人，苦荞麦产品也是仿照其父亲的荞芪胶囊配方制作，由其提供配方，其还曾对苦荞成分进行检测，意图对苦荞麦产品的显著功效作出“合理解释”，而其提供的配方既没有按照法律规定在食品药品监管部门备案，也没有向他人展示或留存。可见，荆某不仅具有相关领域的专业知识，更知道如何规避法律、蒙蔽他人，故可以认定其具有掺入行为。被告人张某是名义上的公司法定代表人，实则听从荆某指挥，持配方到河北购买原料，且每次采购完就将配方撕毁；张某是除了荆某以外唯一接触到配方的人员，为了保证产品效果，其应当对采购原料的品种和数量把关，在此情况下其既不对采购地点进行指认，也无法合理解释涉案产品中为何有高含量的西药成分，故可以认定其具有掺入行为或者对掺入行为明知。被告人华某亮负责对接加工厂、购买包装材料、联系销售渠道和公司财务。华某亮称张某买过三次原料，向其要了共计35万元，因为张某是荆某的表弟，其未索要原料购买清单；因荆某给其看过苦荞麦含有降糖物质的检测报告，其认为是苦荞天然成分起了作用，还给多名亲属服用苦荞麦产品。被告人李某东则主要负责外包装运输及加工后成品清点和验收，一般听华某亮安排，与华某亮一起跑产品加工的事情。故此，华某亮、李某东接触到的原料即为合成粉末，在案证据无法证实二人具有掺入行为。明知方面，虽然二人曾对产品是否含有西药产生过怀疑，但二人并无对产品进行检测的法定义务，且经询问荆某后，荆某告知二人苦荞麦具有降血糖功效、产品经植物提纯、含有植物双胍并提供了检测报告（报告显示从荆某提供的苦荞麦中检出了格列苯尿和苯乙双胍，但未检测含量），二人遂相信了该说法，故无法推定二人明知产品中含有非食品原料而仍然帮助生产、销售。此外，华某亮自服且送给亲友服用涉案压片糖，如果其明知压片糖添加了西药成分，则选用价格昂贵且非正规生产的压片糖而不选用价格低廉且正规生产的西药不符合常理，故其客观行为也更符合其不明知压片糖添加西药成分的主观心态。
　　综上，认定华某亮、李某东构成犯罪的证据不足，公诉机关在一审宣判前撤回了对该二人的指控，法院裁定准许，并对荆某、张某二人以生产、销售有毒、有害食品罪判处。
　　（二）对于销售者的主观明知认定
　　销售者接触的是成品，可从以下几方面考虑行为人是否明知所销售食品掺有有毒、有害的非食品原料：（1）进货渠道是否正常，有无合法有效的购货凭证，价格是否明显偏低；（2）对涉案食品有无生产日期、生产厂家、卫生检验合格证是否明知；（3）基于其知识经验是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料；（4）是否在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售；（5）是否因实施危害食品安全行为受过行政处罚或刑事处罚又实施同种行为。①
　　根据《保健食品管理办法》第二条的规定，保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品，故本案涉案压片糖属于以食品之名行保健品之实，本质上属于保健食品。顺康源公司并无经营保健食品资质，但这仅属于行政违法范畴，而认定高某军等三人是否构成生产、销售有毒、有害食品罪的关键仍在于该三人是否明知压片糖中含有有害、有害的非食品原料，主要从以下几方面考量。
　　（1）从进货途径价格来看，涉案产品包装正规，具有食品批号，厂家具有营业执照、食品流通许可证等资质证明，每盒110元的价格并非明显偏低，尽管顺康源公司未向金启汇通公司索取保健食品批准证书，但并不足以推定高某军等三人明知压片糖中添加了有毒、有害的非食品原料。
　　（2）从营销方式看，顺康源公司在销售时针对特定人群以保健食品的方式宣传所谓的食品，该公司亦未取得保健食品卫生许可证，但从营销手段、店员及购买者的证言中均无法证实或者推定高某军等三人明知压片糖中含有有毒、有害的非食品原料。
　　（3）从服用方法及效果来看，虽然店员称要根据消费者的血糖值高低决定压片糖服用次数及用量，要控制剂量，服用多了会低血糖，购买者普遍反映效果显著，但凭此并不足以推定高某军等三人明知产品添加了西药成分，因为即便是正规的保健食品，也有一定的服用剂量，保健食品服用过量也会产生不良反应，而且保健食品属于功能性食品，具有调节机体功能，故不能以产品具有功效或者夸大宣传功效而推定高某军等三人明知产品添加了西药成分。
　　（4）从知识经验方面分析，高某军等三人虽然具有保健品行业从业经验，知道国家禁止在保健食品中添加西药，对压片糖降糖效果之快产生过怀疑，但是生产方给高某军看过《中国苦荞》一书，该书记载苦荞有辅助降血糖的作用，王某凯也仅向华某亮核实是否添加西药成分，华某亮予以否认，且产品说明书解释产品有类似西药植物双胍的成分，李某春还给其姑姑服用过涉案压片糖的前期产品苦荞麦片，故高某军等三人相信相关书籍及荆某的检测报告在情理之中。此外，高某军等三人直接接触的生产方代表是华某亮，而现有证据难以认定华某亮明知压片糖含有西药成分，故认定高某军等三人明知的证据不足。
　　综上，在案证据无法证实高某军等三人明知涉案产品含有有毒、有害的非食品原料，公诉机关在一审宣判前撤回了对该三人的指控，法院裁定准许是正确的。
　　（撰稿：北京市顺义区人民法院　曹咏
　　审编：最高人民法院刑一庭　孙长山）
　　①本案审理期间，相关司法解释对于认定刑法第一百四十四条规定的“明知”尚无明确规定。自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第十条规定：“刑法第一百四十四条规定的‘明知’，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’，但存在相反证据并经查证属实的除外：（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（六）其他足以认定行为人明知的情形。