【202314024】出售银行卡后再私自转出卡内电信诈骗资金构成盗窃罪
文/孙红涛

　　【裁判要旨】以非法占有为目的，将银行卡出售给他人用于电信诈骗等犯罪资金流转，再采取挂失银行卡后补办新卡的方式重新支配银行账户并转走卡内流入资金的，应当以盗窃罪定罪处罚。
　　□案号　一审：（2021）渝0105刑初475号　二审：（2021）渝01刑终568号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市江北区人民检察院。
　　被告人：曹淦、张伟杰、吴潇。
　　江北区人民法院经审理查明，2020年11月，被告人曹淦、吴潇、张伟杰共谋将银行卡出售给他人，再伺机挂失银行卡并将拦截的入账资金据为己有。后曹淦有偿将4张银行卡出售给穆成林等人（另案处理）。同年12月17日，张伟杰发现售出的银行卡账户有大额资金流入，遂将该银行卡挂失，拦截电信网络诈骗被害人转入的资金45万余元。张伟杰通过注销账户和补办新卡的方式将该资金转出后与曹淦、吴潇分赃。案发后，吴潇、张伟杰退还被害人13.3万元。
　　【审判】
　　江北区法院认为，被告人曹淦、张伟杰、吴潇以非法占有为目的，共同诈骗他人45万余元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。依照刑法第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪判处曹淦有期徒刑8年6个月，并处罚金10万元；判处张伟杰有期徒刑7年，并处罚金8万元；判处吴潇有期徒刑2年10个月，并处罚金3万元；责令被告人曹淦、张伟杰、吴潇退赔被害人326966元。
　　一审宣判后，曹淦、张伟杰以量刑过重为由提出上诉。重庆市第一中级人民法院经审理认为，上诉人曹淦、张伟杰与原审被告人吴潇以非法占有为目的，有预谋地采取将出售给他人的银行卡挂失并补办新卡的方式转移卡内资金，秘密窃取卡内资金45万余元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，但定罪错误，依法予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，不再加重处罚。依照刑法第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，将曹淦、张伟杰、吴潇的罪名改判为盗窃罪，维持原审判决的量刑及其他判项。
　　【评析】
　　本案的定性争议很大，主要有三种意见。第一种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪；第二种意见认为，被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第三种意见认为，被告人通过挂失补办银行卡的方式窃取该银行账户内资金的行为，构成盗窃罪。此外，被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，而出售银行卡进行支付结算帮助，又构成帮助信息网络犯罪活动罪，但鉴于提供银行卡的行为只是盗窃行为的手段行为，不再单独定罪。
　　笔者同意第三种观点，理由如下：
　　一、赃款、赃物、违禁品等特定财物占有秩序的刑法规制
　　（一）刑法既保护财产权利又规制财产秩序
　　赃款、赃物、违禁品等特定财物本身不受法律保护，但是持有人对财物的占有秩序是否应当受到刑法规制，本质上涉及如何理解侵犯财产罪的保护法益问题。长期以来，我国刑法学的通说认为，“侵犯财产罪的客体是国家、集体和公民的财产所有权，包括对财产的占有、使用、收益和处分四项权能”。[1]所有权说虽然产生过较大的影响力，但该说的弊端也显而易见。所有权说最早发端于传统的农耕社会，彼时，商品经济不发达，财物交易关系单一，财物的所有与占有基本上处于统一状态。与之相适应，刑法将财物所有权作为财产犯罪的保护法益足以应对现实需要。随着市场经济的发展，财物的流转关系日趋复杂，所有权的四项权能经常处于分离状态，导致在很多具体案件中，适用所有权说无法得出合理的结论。如行为人盗窃自己所有但由他人合法占有的财物或行为人抢劫他人因盗窃而占有的赃物等行为，因为不直接侵犯原物主的所有权，定罪的逻辑前提存疑。尽管所有权说也认为“赃款、赃物等不义之财是应当由国家主管机关依法追缴的财物，侵犯这些财物，也构成侵犯财产罪，因为该行为实质上还是侵犯国家、集体或者公民个人的合法财产所有权”。[2]这种观点一方面认为财产犯罪的客体是所有权，另一方面又认为非法占有的财物虽不具有所有权也能成为财产犯罪保护的对象，显然前后矛盾。为了弥补所有权说的不足，占有说应运而生，即财产犯罪的法益是对财物事实上的占有。根据该说，财产犯罪法益不再局限于在民法上具有权源的利益，而将合法占有和非法占有全部囊括其中，强调对事实占有的保护。占有说对侵犯赃款、赃物、违禁品等特定财物的犯罪行为是否构成犯罪以及赃物、违禁品的占有人对抢劫、抢夺该物品等行为是否能够行使正当防卫权等一系列复杂问题能够提供合理解释，但占有说也存在诸多无法解决的难题，如没有妥善解决所有权与事实占有之间出现冲突时，何种权利具有优先效力等问题。根据该观点，被害人向盗窃者窃回自己被盗财物的自救行为，仍然构成盗窃罪。这显然有悖于国民的正义观。占有说后来又衍生出多个修正的学说，但是均无力完全解决实务中的具体问题。可见，无论是所有权说或者占有说及其衍生学说都有其固有的局限，现在国内外的刑法理论大多倾向于将所有权说与占有说进行调和，认为侵犯财产罪的法益包括所有权及其他物权、借贷权等本权和需要通过法定程序恢复应有状态的占有。
　　通过梳理侵犯财产罪的法益理论变迁脉络，可以得出以下结论：第一，刑法上侵犯财产罪的保护法益与民法上的所有权及其权能虽有重合，但不完全一致，定罪时不能将民事权利与刑法保护法益等同视之，否则将得出错误结论，赃款、赃物、违禁品等在民法上没有合法来源的财物之占有状态仍然受刑法规制。第二，刑法既保护财产权利又保护财产秩序，侵犯财产罪保护财产权利和财产秩序是一体两面的关系。一方面，刑法通过保护财物的所有权及其他本权，达到保护财产权的目的；另一方面，刑法具有较强的刑罚威慑力，具有维护社会秩序的机能，财产占有、流转秩序是社会秩序的重要内容，国家出于维护财产秩序的需要，通过刑法要求财产流转必须规范有序。“非法占有事实状态本身也是一种秩序”，[3]对于非法占有的财物，除非财物所有权人可以通过一定限度的自救行为恢复占有外，其他个人和单位欲恢复占有，必须通过法定程序予以实现，否则，将造成私力救济盛行，影响正常社会秩序的运转。
　　（二）刑法规制财产秩序的规范参考
　　最高法院在多个司法解释中体现了对赃款、赃物等违禁品的占有秩序予以保护的基本立场。如2005年最高法院印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪”。2013年两高颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款规定；“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理”。2015年最高法院颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚”。上述司法解释虽然只是针对毒品、假币、淫秽物品等违禁品作出的具体规定，但是其蕴含的法理与刑法保护财产秩序的理论一脉相承，行为人针对非法占有的财物实施的盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等行为，均应当按照相应罪名定罪处罚。
　　（三）电信诈骗犯罪所得赃款的占有和归属问题
　　基于前述观点，本案中对被告人行为定性的前提是确定电信诈骗所得赃款的占有和归属。被告人曹淦等人将其银行卡有偿售出之后，买卡人持有该银行卡，并可以通过密码和U盾等实际控制该银行卡。这意味着银行卡的实际使用权和支配权也随之一并转移。尽管根据金融管理法规，该转移和使用行为是非法的，且卡内转入的电信诈骗资金是犯罪所得，但不影响持卡人对该资金事实上的占有和控制。刑法出于规制财产秩序的需要，禁止对该非法占有事实和状态进行随意和无序的变更。对该赃款的占有状态的改变，除了原所有权人可以根据所有权优于非法占有进行必要限度的合法自救外，任何人欲对该资金改变占有，必须通过法定程序。
　　二、争议罪名的析出及其界限厘定
　　（一）诈骗罪的基本构造与认定思路
　　根据刑法理论和刑事实务的通说，诈骗罪的基本构造为：行为人虚构事实、隐瞒真相——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[4]其中，虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为是本罪的手段行为，目的是让被害人陷入错误认识而处分财产，故虚构事实、隐瞒真相的行为虽然方式多样，但是认定并无困难，本罪认定的难点在于对方是否陷入错误认识并处分财产。
　　1.欺诈行为是否使对方陷入错误认识，应当根据案件的具体情况，按照一般经验法则，从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等方面进行综合判断。一般而言，被害人对交易性质、财产类型及交易习惯越熟悉，专业程度越高，越不容易陷入错误认识，反之亦然。具体到本案，虽然曹凌等人预谋将银行卡出售给电信诈骗方意图牟取流入资金，但交易对方作为电信诈骗的惯犯，具有购买银行卡用于收取诈骗资金的丰富经验，本次买卡行为只是其遵循交易经验实施的惯常交易行为。根据以往的经验，购卡人有充分理由相信交易完成后银行卡及账户内流入的资金在其控制和占有之下，没有任何证据或迹象证实该交易使得对方陷入错误认识。
　　2.处分行为应根据主客观相统一的原则予以判断。“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。”[5]诈骗罪的处分行为在主观上要求必须有处分意识，即被骗人应当明确认识到将自己占有的财物转移给他人。除此之外，行为人处分意思还必须具有明确性、具体性，即处分者不仅认识到自己在处分财物，还必须对处分对象、数量、种类等因素有明确认知。曹淦等人发现有大额资金流入卡内，随即将该卡挂失，挂失期间银行卡账户处于冻结状态。持卡人虽然知晓银行卡内已有被骗资金流入，但因该卡已被挂失而无法转出资金，客观上持卡人没有实施任何处分资金的行为，也没有任何明确的处分意思。因此，持卡人既无处分意识，也无处分财物行为，故不构成诈骗罪。
　　（二）被告人客观上实施了窃取行为，且转移占有的行为违背持卡人意志，其行为应当构成盗窃罪
　　1.被告人采取非暴力的平和手段，破坏了持卡人对赃款的占有。盗窃行为归纳起来，有三种行为方式：一是绝对秘密窃取型，即不为行为人以外的其他人所察觉的窃取行为。二是相对秘密窃取型，即行为人以外的其他人已经察觉，但行为人本人自以为其他人没有发现的窃取行为。三是明知财物占有人已经察觉而以平和手段取得财物。[6]盗窃概念本身既是一个事实的判断，也是一个规范的判断。曹淦等人明知银行账户内的资金不属于自己所有，仍然以银行卡所有人的身份挂失该卡，并通过销卡的方式阻断原持卡人对卡内资金的占有，被告人的行为看似公开实施，但从规范角度分析，仍然属于窃取行为。
　　2.被告人对银行账户内的赃款建立了新的支配关系。盗窃行为不仅要求采用非暴力的平和手段破坏他人对财物的占有，还要求行为人对财物建立新的支配关系，即排除原物主对财物的占有，从而将标的物转移到自己或第三人的占有之下。被告人挂失销卡之后，在相关银行重新补办新卡并将卡内资金取出后进行分配的行为，不仅阻断了原持卡人对资金的占有，还完全彻底地对卡内资金建立了新的支配关系。
　　3.被告人将银行账户的资金转移占有的行为违背原持卡人的意志。盗窃罪和诈骗罪都是通过犯罪行为将他人占有的财物变为自己占有的取得型犯罪。盗窃罪是违反被害人意志取得财物的犯罪，诈骗罪是利用被害人有瑕疵的意志而取得财物的犯罪，“被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志”。[7]本案中，持卡人没有陷入错误认识处分财产的主观意图和客观行为，被告人实施的挂失、销卡、补卡、取款等一系列行为，是在持卡人不在场、不知情或即使知情也无法阻止的情况下实施的，其将资金转移占有的行为完全违背持卡人的意志。
　　（三）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪的排除
　　现有证据可以证实，上游电信诈骗方没有与曹淦等人实施掩饰、隐瞒犯罪所得的共同故意和意思联络，曹淦等人的行为主观上没有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，客观上实施的具体行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观构成要件。曹淦等人明知他人实施电信诈骗行为仍向其出售银行卡，该卡转入犯罪所得的金额巨大，本应以帮助信息犯罪活动罪定罪处罚，但根据前述分析，该行为不过是盗窃行为的一个环节，不应再单独定罪。
　　三、变更罪名后的量刑与上诉不加刑原则
　　本案一审以诈骗罪定罪，但根据司法解释和重庆市的办案标准，诈骗罪数额特别巨大的标准是50万元，而盗窃罪数额特别巨大的标准是40万元。鉴于原审认定的是诈骗罪，故原判以犯罪金额未达到诈骗罪数额特别巨大的标准为由，对三被告人判处了10年以下有期徒刑。二审将诈骗罪改判为盗窃罪，但犯罪金额达到了盗窃罪数额特别巨大的标准，应当判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。根据上诉不加刑原则，不能因变更罪名而加重被告人的刑期。鉴于改变罪名后量刑存在错误，有观点认为，可以在生效后启动再审予以改判。笔者认为，刑事案件启动再审应当特别慎重。第一，上诉不加刑原则是保障被告人充分行使上诉权的基石，不加限制地通过启动再审变相加刑，违反上诉不加刑原则的立法原意。第二，随意启动再审变相加刑，将司法机关的过错转嫁给上诉人，可能损害司法信誉。就本案而言，根据三被告人的犯罪事实、情节、数额，一审判处的刑罚虽然稍微偏轻，但不属于量刑畸轻，因此，不宜启动再审予以加刑。
　　【注释】
　　作者单位：重庆市第一中级人民法院
　　[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第893页。
　　[2]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第501页~第502页。
　　[3]马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第725页。
　　[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。
　　[5][日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第190页。
　　[6]孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社，2008年版，第523页。
　　[7]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015年版，第524页。