【202311050】销售假冒注册商标的商品罪的入罪条件
文/池天慧

　　作者单位：北京市第三中级人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】根据刑法修正案（十一），销售假冒注册商标的商品罪在入罪数额标准、情节标准、法定刑幅度等方面均有所变动，整体体现了进一步从严打击销售假冒注册商标商品行为的刑事政策。刑法规定将数额加情节作为入罪条件，在未出台新司法解释对相关概念进行解释的情况下，应参照现有司法解释，严格确定数额标准，界定情节范围；结合上述从严打击的刑事政策，应在严格解释刑法修正案（十一）中违法所得数额的同时，结合有关司法解释规定构成犯罪的行为以情节入罪处理；同时，情节入罪条件仍可根据案件其他情况综合进行判断。上述理解既可贯彻从严打击的刑事政策，同时又能保障该罪名规范适用的稳定性。
　　□案号　一审：（2022）京0105刑初857号　二审：（2022）京03刑终471号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
　　被告人：何某某。
　　被告人何某某在朝阳区某生活广场的摊位内销售卷烟。2021年11月8日，在何某某租赁的摊位内，起获利群（新版）、黄鹤楼（软蓝）等品牌卷烟1281条。经鉴定，起获卷烟中共有1128条为假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值共计18余万元。被告人何某某于2022年1月20日被民警抓获，公安机关扣押了案涉卷烟及何某某手机一部。
　　【审判】
　　朝阳区人民法院认为，被告人何某某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人何某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于在案扣押的卷烟尚未售出，被告人何某某系犯罪未遂，依法对其从轻处罚。在案物品依法处理。据此，依照刑法第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条之规定，判决被告人何某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑2年，罚金10万元；在案之烟草均由扣押机关依法处理，在案手机一部予以没收。
　　一审宣判后，被告人何某某不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院二审裁定驳回何某某的上诉，维持原判。
　　【评析】
　　刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪的罪状及人罪条件进行修改，由单一的数额标准改为数额加情节的双重标准，且修改后配套司法解释尚未制定；审判实践中，对修正后刑法中该罪名入罪条件的具体认定，特别是在能否适用刑法修正前相关司法解释确立的标准、具体应如何适用等方面，存在较大争议。在针对该罪的配套司法解释尚未出台前，正确理解立法意旨，准确考量刑法修正前相关司法解释规定适用与否及如何适用，统一相关案件的裁判标准，具有重要意义。
　　一、刑法修正前后的销售假冒注册商标的商品罪
　　2021年刑法修正案（十一）对1997年刑法关于销售假冒注册商标的商品罪的规定进行了大幅修正。
　　修正前刑法第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。修正后刑法第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
　　从修订内容可以看出，修正后刑法一是将入罪条件的销售金额变更为违法所得数额；二是增加有其他严重和特别严重情节条件；三是整体加重了法定刑幅度。
　　二、刑法修正前，相关司法解释确立的销售假冒注册商标的商品罪的具体入罪条件及其联系
　　关于修正前刑法中数额较大、数额巨大的具体标准，最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）（以下简称《解释》）第2条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　针对相关商品尚未销售的情形，最高法院、最高检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年）（以下简称《意见》）“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”部分规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
　　考虑上述规定均在刑法修正前颁布，将修正前《解释》与修正前《意见》两相比较，可以发现：前者规定销售金额5万元—25万元、25万元以上分别构成本罪数额较大、数额巨大；后者规定尚未销售货值金额在15—25万元、25万元以上时分别在本罪数额较大、数额巨大法定刑幅度内定罪处罚；但后者系未遂，在量刑时可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。从数额规定上看，二者仅在最低档数额上有所区分，可以认为，规则制定者考虑尚未销售货值金额15万元的危害程度基本近似于销售金额5万元，故在尚未销售货值金额达到15万元时做入罪处理，但按照犯罪未遂可以从轻或者减轻处罚。
　　三、刑法修正后，本罪入罪条件的适用
　　刑法修正后，本罪入罪条件修改为违法所得数额较大或者有其他严重情节，由单纯的数额入罪变更为情节加数额的双重标准，在相关司法解释出台前，《解释》中关于销售金额的标准不宜直接适用，但可根据具体案情，以相关情形构成有其他严重或特别严重情节为由入罪处理。
　　（一）销售金额不等同于违法所得数额，相关数额标准不应继续沿用于违法所得数额
　　笔者认为，首先，在规范概念层面，无论是《解释》《意见》还是其他涉知识产权刑事案件的司法解释，均明确区分违法所得数额销售金额、非法经营数额等概念，并设定不同数额标准作为入罪与否的判断依据，在同一罪名的人罪条件中，违法所得数额相较非法经营数额均更小；《解释》第12条规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。从上述规定来看，销售金额包含在非法经营数额概念之内；《解释》第9条规定，“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，该规定中所得和应得的全部违法收入的表述有别于违法所得数额，显然范围更大；综上，在规范意义上，违法所得数额与销售金额的内涵、外延明确不同，违法所得数额应当是销售金额扣除相应成本后的数额。其次，在规范解释层面，在刑法修正后无新的相关司法解释出台的情况下，基于保障行为人合理预期、有利于被告人原则，仍应根据原司法解释精神确定数额标准；如上所述，违法所得数额系销售金额扣除成本后所得数额，较销售金额更小；查清违法所得数额需要查清成本数额，存在调查成本；总体而言，单从数额标准来看，如新法规定的违法所得数额直接沿用《解释》关于销售金额的标准，则相当于实质上提高了入罪门槛，有利于被告人。但另一方面，在立法精神层面，刑法修正后本罪另行增加有其他严重或特别严重情节条件，数额较大一档法定刑中取消了拘役，数额巨大一档最高刑由7年变更为10年；总体而言，修正后刑法处刑更重，体现了进一步严厉打击销售假冒注册商标商品行为的立法精神。在这种情况下，如按上述方式严格解释违法所得数额，不免将出现部分刑法修正前构成犯罪的行为（销售金额在5万元以上，但违法所得数额不足5万元或无法查清违法所得数额）在刑法修正后不构成犯罪的现象，有悖于上述新法从重打击的立法精神。鉴于修正后刑法另行增加了有其他严重或特别严重情节，综合以上情况，在相关新司法解释出台前，修正后刑法规定可以理解为：在严格解释违法所得数额的前提下，依照修正前刑法及相关司法解释构成犯罪的，应当视为存在修正后刑法中规定的有其他严重或特别严重情节，在修正后刑法规定的更重法定刑区间内处刑。[1]如此，在严格区分销售金额与违法所得数额概念的同时，避免了遗漏犯罪。
　　关于尚未销售的情形，笔者认为，《意见》中关于尚未销售货值金额的标准亦不宜直接适用，但亦可根据具体案情，以相关情形构成有其他严重或特别严重情节为由入罪处理。笔者认为，《意见》规定直接指向法定刑幅度，在《意见》仍有效的情况下，可以适用于修正后刑法；但是，《意见》系在修正前刑法仅规定销售金额、《解释》规定5万元的销售金额入罪条件的基础上制定，如上所述，系主要考虑尚未销售货值金额15万元的危害程度基本近似于销售金额5万元故而做入罪处理，但在刑法修正后，销售金额变更为违法所得数额，鉴于违法所得数额还需扣除成本，顺次推理，尚未销售货值金额15万元的危害程度不可能达到违法所得数额5万元，而尚未销售货值金额与违法所得数额的对应关系目前尚无相关规定；刑法修正时，一般难以认为立法者会考虑《解释》《意见》的规定，以统一调整的意思对修正前刑法《解释》《意见》确立的数额标准及标准之间的关系进行调整，后续相关数额标准的调整还是有赖于新司法解释确立；故此，在当前无新司法解释的情况下，《意见》确立的数额标准不应直接适用，但基于上述从严打击的立法精神，可以以相关入罪情况构成有其他严重或特别严重情节为由，继续适用《意见》第8条，指向修正后刑法相关法定刑幅度。
　　本案中，被告人尚未销售货值金额达到18余万元，符合《意见》规定的人罪条件，理应入罪处理；如上所述，虽然《意见》的数额标准不应直接适用，但本案符合有其他严重情节情形，仍可引用《意见》第8条，在修正后刑法第一档法定刑幅度内定罪量刑。法院同时引用修正后刑法及《意见》第8条作出判决，所引用规范及定罪量刑是正确的。
　　（二）对于有其他严重或特别严重情节，需要根据侵权行为持续的时间长短、销售能力和销售规模的大小、犯罪的组织化程度、违法所得的大小等因素综合进行判断
　　如前所述，销售金额、尚未销售货值金额可以根据具体案情视为有其他严重或特别严重情节的具体情形之一；除此以外，其他符合一定情形的，亦可以认定为有其他严重或特别严重情节：当连续销售假冒注册商标商品的时间跨度较长，销售商品规模较大，特别是形成了一定组织，以犯罪团伙的形式大肆销售或准备销售，可能或已经获取较大利润，对权利人造成较大损失或对知识产权法律制度造成较大破坏时，其社会危险性已经充分得以显现，即便未能查清有关数额，也可以依相关情节认定有关行为属于有其他严重或特别严重情节，予以入罪打击，并依相应的法定刑幅度定罪量刑。依此理解是刑法修正后本罪补充增加情节入罪条件的应有之义，体现了修正后刑法进一步织严织密保护网，以情节犯的形式进一步周延保护有关知识产权，严厉打击侵犯知识产权犯罪行为的立法意旨。
　　【注释】
　　作者单位：北京市第三中级人民法院