【202302036】居间介绍非法买卖制毒物品的行为定性与数量认定
文/寇建东；张佳

　　【裁判要旨】明知他人非法买卖制毒物品而居间介绍，居间介绍人与关系最密切方构成共同犯罪，应根据其所起作用的大小确定是主犯或从犯。居间介绍买卖的制毒物品，不属于必须鉴定含量的制毒物品，系固态成品、含有的易制毒化学品成分单一，且无证据证明制毒物品存在掺假情况的，可以依查获的数量直接认定。
　　□案号　一审：（2020）苏0902刑初611号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省盐城市亭湖区人民检察院。
　　被告人：马某云、胡某虎、李某龙、周某珠、王某林、祁某刚、许某年、刘某安。
　　2019年3、4月份，马某云、胡某虎在明知盐酸羟亚胺系国家管制的易制毒物品的情况下，共同出资生产盐酸羟亚胺，由李某龙寻找场地并负责生产。2019年12月，马某云、胡某虎从无销售资质的刘某安处购买了5010千克溴素及12000千克甲苯用于生产盐酸羟亚胺。2019年11月至2020年1月中旬，马某云、胡某虎、李某龙、许某年等人共计生产2723.6656千克固态粉末状盐酸羟亚胺。2019年12月至2020年6月，马某云、胡某虎、李某龙、周某珠、王某林、祁某刚等人将上述1470千克盐酸羟亚胺分15次出售给他人。其中，马某云参与出售1470千克；胡某虎参与出售630千克；李某龙参与出售900千克（帮助寻找买方，出售125千克，收取介绍费5万元）；周某珠参与出售615千克（帮助寻找买方，出售565千克，收取介绍费77万元）；王某林参与出售300千克（帮助寻找买方，出售225千克，收取介绍费7万元）；祁某刚帮助寻找买方，出售10。千克，收取介绍费7万元。2020年6月15日，公安机关查扣了马某云藏匿的剩余1253.6656千克盐酸羟亚胺。经鉴定，扣押物检测出羟亚胺。
　　【审判】
　　盐城市亭湖区人民法院经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，五种情况下应对毒品含量进行鉴定，本案案涉制毒物品不在此列，不属于应鉴定数量的情形。且根据两高一部《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》（以下简称《毒品犯罪证据意见》）第11条第2款规定，对制毒物品含量一般可以不作鉴定，也可以综合案件情况作出鉴定。本案案涉制毒物品数量巨大、涉案人员众多、被告人多次实施犯罪行为，可以不作含量鉴定。李某龙、周某珠、王某林、祁某刚在整个犯罪中起着介绍联络作用，促成了制毒物品交易的完成，属于帮助行为，系买卖制毒物品犯罪共犯。马某云、胡某虎、李某龙非法生产、买卖、运输制毒物品，情节特别严重，构成非法生产、买卖、运输制毒物品罪；王某林、周某珠非法买卖、运输制毒物品，情节特别严重，构成非法买卖、运输制毒物品罪；祁某刚非法买卖制毒物品，情节特别严重，构成非法买卖制毒物品罪；许某年非法生产制毒物品，情节特别严重，构成非法生产制毒物品罪，且系共同犯罪。马某云、胡某虎、李某龙系主犯；王某林、周某珠、祁某刚、许某年系从犯。刘某安非法买卖制毒物品，情节特别严重，构成非法买卖制毒物品罪。综合案件事实、退出违法所得、供述犯罪事实、犯罪情节以及社会危害性等情况，对马某云、胡某虎、李某龙、许某年、刘某安从轻处罚，对王某林、周某珠、祁某刚减轻处罚。
　　亭湖区法院遂于2021年1月30日作出判决：一、被告人马某云犯非法生产、买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑12年，并处罚金100万元。二、被告人胡某虎犯非法生产、买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金80万元。三、被告人李某龙犯非法生产、买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金80万元。四、被告人王某林犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金15万元。五、被告人周某珠犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金25万元。六、被告人祁某刚犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑5年，并处罚金10万元。七、被告人许某年犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金30万元。八、被告人刘某安犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑9年，并处罚金40万元。九、扣押在案的253袋盐酸羟亚胺、6桶固液混合物、作案工具以及违法所得，依法均予以没收。
　　宣判后，公诉机关未抗诉，被告人亦未提出上诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　本案是一起非法生产、买卖、运输制毒物品盐酸羟亚胺的典型案件，涉案人数众多，涉及制毒物品数量达2700余千克，属于情节特别严重的情形。本案重点解决了非法生产、买卖、运输制毒物品犯罪案件中，居间介绍非法买卖制毒物品的行为定性和数量认定疑难问题，可以为今后类似案件审理提供参考。
　　一、居间介绍非法买卖制毒物品的具体界定
　　（一）居间介绍非法买卖制毒物品的内涵
　　在刑事法律规范中，居间介绍非法买卖制毒物品并无清晰定义，但制毒物品是毒品的直接来源，危害性并不弱于毒品。同时，为精准打击制毒物品犯罪，刑法修正案（九）将非法买卖制毒物品罪修改为非法生产、买卖、运输制毒物品罪，并按照情节较重、情节严重与情节特别严重区分了不同法定刑，也充分体现了当下我国从严惩治制毒物品犯罪的刑事政策。因此，参照居间介绍非法买卖毒品的界定方式，认定居间介绍非法买卖制毒物品，具有现实可行性。依居间介绍非法买卖毒品的定义，明知非法买卖毒品，而向交易双方提供信息、介绍对象或者提供其他帮助，以促成毒品交易的行为，应认定为居间介绍非法买卖毒品。[1]居间介绍非法买卖制毒物品，主观上要求居间介绍人有积极促成交易的意图，客观上要求居间介绍人存在为促成交易提供帮助的行为。
　　（二）居间介绍非法买卖制毒物品的类型
　　审判实务中，行为人居间介绍非法买卖制毒物品，主要存在三种情形：一是受卖方所托，帮助寻找买方；二是受买方所托，帮助寻找卖方；三是受买卖双方所托，帮助实现交易行为。但不管何种情形，由于帮助找到买方或是卖方是实现制毒物品非法买卖目的的重要环节，行为人明知他人非法买卖制毒物品而帮助撮合交易，可以认定其主观上具有帮助他人买卖制毒物品的故意，客观上实施了帮助行为，则应认定为居间介绍。但应提及的是，对于仅单纯提供制毒物品源头信息，并未有进一步帮助卖方与买方实现制毒物品交易的行为，根据刑法的谦抑性，行为人因缺少居间介绍的客观要件，则不构成刑法意义上的居间介绍行为。本案中，李某龙、周某珠、王某林、祁某刚积极帮助寻找买方，且获取利益，符合居间介绍非法买卖制毒物品的认定条件。
　　（三）居间介绍买卖的制毒物品种类
　　居间介绍买卖的制毒物品数量认定，是对居间介绍人定罪量刑的重要依据。两高一部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条明确，应以麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质含量作为制毒物品数量；第8条确定了麻黄碱类复方制剂的范围。同时，根据《毒品犯罪证据意见》第11条，对于易制毒化学品的数量认定，一般不作含量鉴定；但如是第一类易制毒化学品，被告人可能被判处7年有期徒刑以上刑罚的，可以根据案件需要作出含量鉴定。由此可见，制毒物品的数量认定存在必须鉴定含量与可以鉴定含量之分。事实而言，麻黄碱类复方制剂作为特殊制毒物品，种类较为多样，不同种类制剂中麻黄碱类物质的含量也存在差异。若直接以麻黄碱类复方制剂数量作为制毒物品数量，则与制毒物品犯罪应以违反国家对易制毒化学品的管理规定为前提的要求不相符。而根据国务院《易制毒化学品管理条例》，本案中的羟亚胺与麻黄碱类物质同被列于第一类易制毒化学品，盐酸羟亚胺属于可以鉴定含量的制毒物品。
　　二、居间介绍非法买卖制毒物品的行为定性
　　（一）居间介绍人明知非法买卖制毒物品
　　行为人是否明知非法买卖制毒物品，是认定罪与非罪的界限。[2]两高一部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《制毒物品犯罪意见》）第2条规定，除有证据证明确属被蒙骗的除外，存在明显不正常、意图掩盖其行为或逃避监管的7种法定情形，结合被告人供述和其他证据，可以认定对非法买卖制毒物品的明知。在居间介绍过程中，居间介绍人所起的作用是传递买卖双方意思表示，通常情况下，是依照买卖制毒物品中一方的意图而行事，做出了促成双方意图实现的行为；其虽然无独立的买卖制毒物品意思表示，但具有帮助买卖制毒物品的主观故意。由此，在无证据证明其受蒙骗时，其行为和结果符合帮助的情形，即应认定为对非法买卖制毒物品明知。本案中李某龙、周某珠、王某林、祁某刚等人在部分盐酸羟亚胺买卖过程中起到居间介绍的作用，未作出不明知的供述，也无证据证明受到欺骗，可以认定其对非法买卖盐酸羟亚胺明知。
　　（二）居间介绍人与关系最密切方构成共同犯罪
　　根据《制毒物品犯罪意见》第1条第（5）项规定，明知他人非法买卖制毒物品而为其提供便利，以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。可见，在制毒物品买卖过程中，居间介绍人的介绍联络为非法买卖制毒物品提供了便利，应当认定为共犯。实践中对居间介绍人系共犯已无争议，但准确认定居间介绍人与制毒物品交易的哪一方共同构罪，是对居间介绍行为定性的前提。[3]参照关于居间介绍非法买卖毒品的共同犯罪理论，及由《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，以下简称《毒品犯罪会议纪要》）第2条第（2）项规定，在买卖制毒物品犯罪中，居间介绍人受一方委托，实施积极的联络交易行为，满足犯罪条件时，应认定居间介绍人与委托方共同构罪；居间介绍人受买卖双方共同委托，一般认定与最密切方构成共同犯罪。本案中，李某龙、周某珠、王某林、祁某刚等人为马某云、李某龙等人介绍盐酸羟亚胺的买方，帮助卖方行为积极、与卖方关系密切，应当认定与马某云、李某龙等人共同构成非法买卖制毒物品犯罪。
　　（三）根据所起作用大小确定居间介绍人的主犯或从犯地位
　　居间介绍人在非法买卖制毒物品共同犯罪中的主犯或从犯地位认定，会影响其量刑轻重。《毒品犯罪会议纪要》第2条第（2）项明确居间介绍人的帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应认定为从犯；在交易中超出居间介绍人的地位，对交易的发起和达成起重要作用，可认定为主犯。在制毒物品共同犯罪中，同样应当实质判断居间介绍人所起作用的大小。而如何判断作用大小？有学者认为，主犯应是犯意的引起者、犯罪的主导和支配者、后果的主要造成者、犯罪的主要受益者。[4]有观点认为，"积极参加者一般可认定为主犯，但所起作用、参与程度较小，或者对危害后果没有直接责任，可认定为从犯。”[5]可见，对于制毒物品共同犯罪，可以从犯意提起、行为分工、获得利益、参与程度等方面，审视居间介绍人所起的作用。由此，在制毒物品非法买卖过程中，如居间介绍人具有未提起犯意、处于辅助地位、对交易没有决定权、获利较少、非犯罪后果的必要条件等特征，则可认定为从犯。本案中，李某龙、周某珠、王某林、祁某刚等人在非法买卖盐酸羟亚胺的过程中，处于介绍联络的地位，非交易行为的主导者，应以从犯论处。
　　三、可以鉴定含量制毒物品的数量认定
　　一方面，鉴定制毒物品含量应以存在必要性为前提。依从法律规定，制毒物品的形态、数量以及是否存在其他构罪情形等，均是认定制毒物品犯罪的重要依据。鉴于此，对于制毒物品含量鉴定问题，首先，需审查制毒物品的具体形态。制毒物品属于毒品的原料，根据两高一部《关于毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条，对于液态、固液混合物、半成品、可能大量掺假的毒品，应当鉴定毒品含量。参照毒品数量的认定规则，本案查获的盐酸羟亚胺系固态粉末状成品，并不满足应鉴定含量的形态要求。其次，需审查制毒物品的成分和数量。含有易制毒化学品成分，是认定制毒物品的必要条件。且根据刑法第三百五十条规定，认定非法生产、买卖、运输制毒物品罪，须达到情节较重的条件。而根据最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品犯罪解释》）第7条、第8条规定，非法生产、买卖、运输羟亚胺2千克以上不满10千克为情节较重，10千克以上不满50千克为情节严重，50千克以上为情节特别严重。本案中，羟亚胺是盐酸羟亚胺的主要成分，被告人生产盐酸羟亚胺2700余千克，售卖数量最少的也达100千克，明显超出情节特别严重标准。再次，需审查是否存在其他构罪情形。从《毒品犯罪解释》第7条、第8条规定来看，认定非法生产、买卖、运输制毒物品犯罪，除采用数量标准外，亦采用数量+其他情形标准，即存在第7条第2款第（3）项至第（6）项的特定情形时，制毒物品数量标准有所降低。以羟亚胺为例，此时只要达到1千克以上为情节较重，2千克以上不满10千克为情节严重，10千克以上不满50千克为情节特别严重。该特定情形主要体现为组织5人以上、多次、多地、教唆未成年人、严重影响正常生产生活秩序等。本案制毒物品数量巨大，参与人员8人，买卖制毒物品多达15次，综合案件情况可以作出构罪认定。综上可见，制毒物品呈固态成品、含有易制毒化学品成分、数量明显超出情节特别严重标准，且存在其他构罪法定情形时，再行鉴定制毒物品含量反而会造成诉讼拖延，不利于体现司法效率与节约司法资源。
　　另一方面，对不需要鉴定含量的制毒物品可以查获的数量直接认定。根据刑法第三百五十七条第二款，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，其体现了对毒品犯罪从严打击的一贯宗旨，但例外在于有证据证明所查获毒品存在掺假或是成分复杂的情况下，应当进行含量鉴定。[6]考量当前严惩的形势、刑事司法的效率，对于可以不予鉴定含量的制毒物品，比照毒品数量的认定方法，以查获属实的制毒物品数量认定，更符合刑事司法逻辑。一方面，能够保护被告人的合法权益。如被告人能够举证证明易制毒化学品含量影响制毒物品数量认定，则应将易制毒化学品含量作为制毒物品数量的认定标准。另一方面，能够保证刑事司法的严谨性。对于可以不予鉴定含量的制毒物品，应采用逆向反证思维，审查是否存在易制毒化学品含量影响制毒物品数量认定的情况，以保证对制毒物品含量不予鉴定的精准适当。事实而言，这种反证规则在其他刑事司法实践中亦有适用。如对被侵犯的批量公民个人信息条数，除有证据证明信息重复或者不实外，可以查获的条数直接认定。本案符合可以不予鉴定含量的条件，在无证据证明羟亚胺含量影响数量认定时，以查获属实的盐酸羟亚胺直接认定数量，并无不当。
　　【注释】
　　作者单位：江苏省盐城市中级人民法院；江苏省盐城市亭湖区人民法院
　　[1]李静然：“居间介绍买卖毒品的认定与处罚”，载《人民司法》2016年第17期。
　　[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（九）》，人民法院出版社2015年版，第317页～第318页。
　　[3]姜金良、朱恩松：“居间介绍买卖毒品的定性”，载《人民司法》2014年第12期。
　　[4]王小青：《刑法学总论重点与常见疑难问题探讨》，中国政法大学出版社2015年版，第180页。
　　[5]陈兴良：《刑法各论精释》（下），人民法院出版社2015年版，第969页。
　　[6]郎胜：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第665页。