【202302029】冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪竞合的处断
文/王永

　　【裁判要旨】法条竞合和想象竞合的区分主要有两方面：从形式标准来看，法条竞合的数罪具有包容或交叉关系，而想象竞合的数罪则无逻辑关联；从实质标准来看，法条竞合中数罪侵犯的法益具有同一性，即没有超出一个罪名保护的法益范畴，而想象竞合犯则同时侵犯了数个犯罪保护的不同法益。对于“择一重处”中刑罚轻重的判断，应以犯罪行为所对应刑档的最高刑、最低刑、附加刑的顺序依次进行比较，刑重者为重罪，刑轻者为轻罪。
　　□案号　一审：（2022）陕0102刑初33号
　　【案情】
　　公诉机关：陕西省西安市新城区人民检察院。
　　被告人：李玉龙。
　　西安市新城区人民法院经审理查明，自2019年10月起，被告人李玉龙与被害人苏某某通过聊天软件相识，李玉龙虚构自己为云南德宏某武装部现役副营职干部的身份，并向苏某某展示其本人身着军装及部队训练、“光荣之家”门牌、接受安置转业士官通知书照片等内容，取得苏某某的信任，后虚构工作受伤、住院看病、退伍缴纳罚款、打官司等事由向苏某某索要钱财，以此骗取被害人苏某某共计75616.83元。自2021年7月起，被告人李玉龙与被害人雷某某通过聊天软件相识，李玉龙以上述方式虚构自己军人身份，取得被害人雷某某的信任，后虚构退伍缴税等事由，骗取被害人雷某某共计6280元。
　　【审判】
　　新城区法院认为，被告人李玉龙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，以被告人李玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金3万元；责令被告人李玉龙退赔所骗款项81896.83元，依法发还被害人苏某某75616.83元、发还被害人雷某某6280元。
　　一审宣判后，被告人李玉龙未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
　　【评析】
　　在本案审理过程中，关于案件的性质存在不同意见。第一种意见认为冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪系法条竞合，应适用刑法第二百六十六条第三款之规定，特别法优于普通法，以冒充军人招摇撞骗罪定罪量刑；第二种意见认为二者系想象竞合，应当择一重处，而在侵财类犯罪中，冒充军人招摇撞骗罪的宣告刑往往要比诈骗罪重，所以应以冒充军人招摇撞骗罪定罪量刑；第三种意见认为二者虽系想象竞合，但在犯罪行为所对应刑档的最高刑、最低刑都一致时，诈骗罪有罚金刑，属重罪，应以诈骗罪定罪量刑。本案最终采纳了第三种意见，下面笔者从行为单复数判断、竞合关系区分及轻重罪比较三个方面加以评析。
　　一、行为单复数的判断
　　行为单复数的判断是确定竞合关系的前提，只有在一行为的情况下才可能构成法条或想象竞合。刑法中行为单复数的判断有两个维度：第一是从自然意义上即根据生活经验进行判断。一行为可分为单举动行为和多举动行为，前者是最纯粹的一行为，就是一个动作，如一枪或一刀致人死亡的杀人行为，而后者虽由多个动作组成，但在生活中被认为是一个行为，[1]如连续开枪或连续挥刀致人死亡，又如为贩毒而持毒、为杀人而持枪等等。生活经验虽是判断行为数量的基本依据，但因其内涵外延都比较模糊，具有较大的不确定性，所以对一些现实行为很难进行数量判断，如绑架行为包含了非法拘禁、敲诈勒索等行为，拘禁是手段，勒索是目的，那么该行为到底是一个绑架行为，还是绑架、非法拘禁、敲诈勒索等数个行为，单凭生活经验无法给出答案。所以，在生活经验之外，还应将刑法规范作为行为单复数判断的补充，这也是由刑法概念的特有含义决定的，规范意义上的一行为也就是犯罪构成要件意义上的一行为，主要包括：复合犯，如绑架行为是非法拘禁和敲诈勒索的复合；持续犯，如非法拘禁、重婚、非法持有枪支等；转化犯，如刑法第二百六十九条规定的盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的情形等。[2]刑法意义上的一行为既包括自然意义上的一行为，也包括规范意义上的一行为。
　　就本案而言，起诉书指控被告人李玉龙实施了两宗均能单独构罪的同种行为，第一宗犯罪中，被告人为骗取钱财，分别实施了虚构军人身份、展示身着军装照片、伪造“光荣之家”门牌及接受安置转业士官通知书等行为，其犯罪时间跨度长、手段多样，系自然意义上的数行为，而且除了触犯冒充军人招摇撞骗罪或诈骗罪外，其中伪造接受安置转业士官通知书的行为还触犯了伪造武装部队公文罪，故在第一宗犯罪中有两个规范意义上的犯罪行为，且二者系手段行为（伪造公文）与目的行为（招摇撞骗或诈骗）的牵连犯，应择一重处，以冒充军人招摇撞骗罪或诈骗罪论处。第二宗犯罪中，虽然也有多个自然意义上的行为，但行为整体只触犯了冒充军人招摇撞骗罪或诈骗罪，系规范意义上的一行为，故在第二宗犯罪及第一宗犯罪中冒充军人招摇撞骗或诈骗部分存在法条竞合或想象竞合的可能。
　　二、法条竞合与想象竞合的区分
　　法条竞合和想象竞合的区分是竞合论的核心问题。所谓法条竞合是指一个行为侵犯同一法益而触犯数罪，之所以触犯数罪是因为数法条之间具有包容或交叉的逻辑关系，法条竞合是一种形式竞合，是单纯的一罪，通常情况下对应的处断原则是特别法优于普通法。而想象竞合是指一个行为侵犯不同法益而触犯数罪，之所以触犯数罪是因为犯罪行为的复杂性，想象竞合是一种实质竞合，是科刑的一罪，通常情况下对应的处断原则是从一重处。通过上述分析，可以看出二者的核心区别在于法条之间有无逻辑关系和法益的单复数问题，这也是二者区分的形式标准和实质标准。
　　第一，法条的逻辑关系。法条竞合中的数罪具有包容或交叉关系。包容关系是指一个犯罪的构成要件包含于另一个犯罪的构成要件之中，即普通法包含于特别法之中，触犯特别法也会触犯普通法。这是最典型的法条竞合类型，实践中也较易识别，比如触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，触犯强奸罪则必然触犯强制猥亵罪。交叉关系是指两个犯罪的构成要件有部分重合、互有交叉，在实践中比较复杂、争议较大。笔者认为，无论何种类型的法条竞合，其判断依据只能是法条的逻辑关系，超越法条本身而借助特定的事实则会将想象竞合认定为法条竞合，最为典型的例证就是本案涉及的冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系。有人认为二者是一种（外延）交叉型的法条竞合，其核心理由是冒充军人招摇撞骗中的“骗”包括了侵财行为，当行为人冒充军人骗钱的时候，诈骗罪就和冒充军人招摇撞骗罪发生竞合。该判断依据是设定的特定行为和事实，从法条来看，是否侵财并不影响冒充军人招摇撞骗罪的成立，诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的构成要件并无重合或交叉之处，二者发生竞合并非因为法条的逻辑关系，而系因特定行为或事实的介入，故二者应为想象竞合。第二，法益的同一判断。所谓法益就是法律保护的利益，法条竞合中数罪侵犯的法益具有同一性，即没有超出一个罪名保护的法益范畴，而想象竞合犯则同时侵犯了数个犯罪保护的不同法益。[3]本案中，被告人李玉龙冒充军人骗钱的行为，即侵犯了冒充军人招摇撞骗罪保护的国防利益，又侵犯了诈骗罪保护的财产权益，一行为侵犯数罪的法益不同一，符合想象竞合犯的实质标准。综上，无论从法条的逻辑关系（形式标准），还是从法益的同一性（实质标准）来看，诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪都属想象竞合，应择一重处。刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中，虽然有“本法另有规定的，依照规定”的规定，但该规定只能适用于法条竞合情形，不应适用于想象竞合、牵连犯等择一重处的情形，这一点也得到了司法解释的确认。
　　三、刑罚轻重的比较
　　想象竞合犯的处断原则，通常情况下应择一重处，而如何比较刑罚的轻重在实践中颇具争议。在目前的刑法规定中，只有在关于新旧刑法交替，适用从旧兼从轻的原则时，才有明确的法律规定。最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定所谓“处刑较轻”，是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低较轻，第2条规定，“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最，低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”，该规定对择一重处刑罚轻重的比较具有参考意义。详而言之，笔者认为，适用择一重处原则时应明确以下内容：首先，刑罚轻重比较的基点应是犯罪行为对应刑档的法定刑。结合案件事实确定具体刑档后，先对比刑档内的最高刑，最高刑高的就是重罪，若最高刑一样则对比最低刑，最低刑高的就是重罪。其次，在法定最高、最低刑均一致的情况下，应比较附加刑，有附加刑的比无附加刑的刑重，并处罚金的比单处罚金的刑重。本案中，被告人李玉龙冒充军人招摇撞骗2人，金额共计8万余元，属诈骗罪中的数额巨大，也可以认定为冒充军人招摇撞骗的情节严重，法定刑均为有期徒刑3年至10年。在自由刑一致的情况下，应对比附加刑，诈骗罪可以并处罚金，而冒充军人招摇撞骗罪则无罚金，故诈骗罪应属重罪，对李玉龙的行为应以诈骗罪论处。
　　【注释】
　　作者单位：陕西省西安市新城区人民法院
　　[1]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第三版），人民法院出版社2016版，第603页。
　　[2]周光权：《刑法总论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第392页~第393页。
　　[3]张明楷：“法条竞合与想象竞合的区分”，载《法学研究》2016年第1期。