职务侵占罪在主观方面表现为明知是公司财务而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法据为己有、化公为私的行为。行为人利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草,并虚构工程项目用材料款发票报账,将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内,尚未进行有效处置,其非法占有该财物的主观故意不明,现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑,无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。

（2018）青02刑再2号

原审被告人高慧忠职务侵占一案由西宁市城北区人民法院于2014年11月6日作出（2014）北刑初字第102号刑事判决，以职务侵占罪判处高慧忠有期徒刑四年十个月，宣判后高慧忠不服提出上诉，西宁市中级人民法院于2015年3月26日以原审判决认定事实不清、证据不足为由裁定发回重审。西宁市城北区人民法院又于同年7月7日作出（2015）北刑初字第112号刑事判决，以高慧忠犯职务侵占罪判处其有期徒刑四年十个月。宣判后原审被告人高慧忠不服提出上诉，西宁市中级人民法院于同年12月17日作出（2015）宁刑终字第00160号刑事裁定书，驳回上诉、维持原判。青海省人民检察院于2017年10月16日以青检控发刑申抗（2017）4号刑事抗诉书向青海省高级人民法院提出抗诉。青海省高级人民法院审查后经审判委员会讨论决定，于2018年3月20日作出（2017）青刑抗4号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法组成合议庭，于2018年9月14日公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务，原审被告人高慧忠及其辩护人卢全，证人段某、白某、耿某、汪某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审被告人高慧忠于2012年4月18日担任新田公司执行董事、总经理。2013年6月4日，原审被告人高慧忠指使他人以新田公司名义购买价值98000元冬虫夏草，后虚构三江国际广场综合体项目工地建造彩钢房的事实，以购买工程材料为由开具价值98028元的铝型材发票报账。所购虫草存放在股东高某、段某、高慧忠共用办公室的办公桌内，案发后被公安机关扣押并退还新田公司。

关于新田公司各股东是否知晓、接触过省农牧厅工程项目的问题。经查，证人段某为争取省农牧厅在生物园区经二路的土地开发项目，曾两次向杜某核实了解情况并口头委托青海省人民防空工程设计研究院完成了有关设计,但对虫草的用途供述前后矛盾。高慧忠供述买虫草是为了争取农牧厅的工程项目找关系，其也曾咨询过工程项目的相关情况，作为接任段某职位的执行董事继续争取该项目并不意外。证人高某对此并不知情，但高某和段某都证明2012年8月的某一天在三江国际广场项目工地上，三个股东谈起过农牧厅的项目问题。故原审被告人高慧忠购买虫草争取项目的辩解理由没有足够的证据予以否定。再者，即使新田公司没有争取农牧厅工程项目，也不能排除该虫草被用于公司其他方面的可能性，是否争取项目并不能得出高慧忠将公司财务据为己有的唯一结论。

关于原审被告人高慧忠有无非法占有98028元款物的主观故意的问题。原审被告人高慧忠出于争取项目或其他原因擅自决定用公司现金购买虫草，指使属下购买1斤虫草并按照每盒100克分装成5个礼盒存放在办公室内。因购买虫草没有发票，又指使他人虚构彩钢房材料款开具发票予以报销。案发后所购买的虫草在其办公室被查获并发还新田公司。证人段某、耿某当庭证明新田公司三名股东共用一间办公室，办公室就一张办公桌，谁当总经理谁用桌子。从高慧忠指使属下购买虫草、找发票报账、存放虫草等一系列行为的原因、轨迹、结果分析，虚构项目套取资金购买礼品是一种违反财经纪律的公司行为，购买的虫草只是作为账外财产存在，无法确切证明高慧忠非法占有该财物的主观故意。

本院认为，职务侵占罪在主观方面表现为明知是公司财务而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法据为己有、化公为私的行为。原审被告人高慧忠利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草，并虚构工程项目用材料款发票报账，将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内，尚未进行有效处置，其非法占有该财物的主观故意不明，现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑，无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。出庭检察员支持抗诉的意见和原审被告人高慧忠及其辩护人卢全的辩护意见合理，应予采纳。原审裁定以新田公司股东的合作方式、财务权限、各股东对争取农牧厅项目的态度等认定高慧忠犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁刑终字第00160号刑事裁定和西宁市城北区人民法院（2015）北刑初字第112号刑事判决；

二、原审被告人高慧忠无罪。

本判决为终审判决。