? 裁判要点

1.当事人作为专门从事房地产开发的公司，应当知晓城市商业综合体开发使用的土地必须是商服用地，而其在明知土地为工业用地的情况下仍签订行政协议，本身存在一定的过失。故人民法院酌定按比例确定利息损失的分担，并无不当。鉴于协议对违约责任未进行约定，人民法院按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合司法实践通常做法。

2.可得利益损失一般是当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。在当事人已投资额与约定项目投资总额相差较大，且整个项目只进行了前期部分工作的情况下，整个协议能否完全履行仍具有很大的不确定性，故当事人对可得利益损失的主张无事实和法律依据，人民法院不予支持。

——第八届全国行政审判优秀业务成果裁判文书类一等奖

? 裁判文书　

安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）皖行终1483号

上诉人（一审原告）池州市同晖房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市贵池区同晖城市广场Z1号26楼，统一社会信用代码91341700678946932T。

法定代表人戴秀海，该公司总经理。

上诉人（一审原告）安庆市同晖投资管理有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路319号，统一社会信用代码91340800057031844K。

法定代表人戴秀海，该公司执行董事。

共同委托代理人刘大云，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

共同委托代理人朱皓宇，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）安庆市大观区花亭路街道办事处，住所地安徽省安庆市大观区集贤南路222号，统一社会信用代码11340803K164787760。

法定代表人余忠轩，该街道办事处主任。

上诉人（一审被告）安庆市大观区人民政府，住所地安徽省安庆市大观区皇冠路大观政务新区6楼，统一社会信用代码1134080300311656XR。

法定代表人潘功发，该区区长。

共同委托代理人刘祥，安徽安泰达律师事务所律师。

池州市同晖房地产开发有限公司（简称池州同晖房产公司）、安庆市同晖投资管理有限公司（简称安庆同晖投资公司）诉安庆市大观区花亭路街道办事处（简称大观区花亭路街道办）、安庆市大观区人民政府（简称大观区政府）行政协议一案，安徽省铜陵市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）皖07行初8号行政判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司向一审法院起诉称，2007年8月，安庆市光泰集团有限公司（简称光泰集团）向大观区政府请示，申请将下属五家企业资产拍卖转让。同年8月31日，大观区政府向光泰集团下达观政〔2007〕77号《关于同意转让外贸商标有限公司等五家企业资产的批复》，同意上述公司对外进行资产转让。2012年9月21日，大观区政府向安庆市城乡规划局发出《关于请求调整光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地规划用途的函》，请求安庆市城乡规划局将上述土地调整为“六不准项目”限制外的商服用地，以提高改制企业土地资产价值。同年9月26日，安庆市城乡规划局作出《关于市光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地有关规划问题的函复》，原则上同意对上述土地房产进行整体公开拍卖，该地块不得建设或者安排居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公和工业项目，对于大观区政府提出的调整该地块规划用途为商服用地要求，应通过编制相应的环境影响评价报告研究论证后报批确定。9月21日，大观区政府向安庆市国土资源局发出《关于请求调整光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地资产的函》，请求安庆市国土资源局同意对上述土地进行公开拍卖。9月24日，安庆市国土资源局复函载明处置成交后，由竞得人按照规划部门意见到该局申请补办土地出让手续。确认上述规划后，大观区政府对外进行招商引资，并承诺将上述土地对外进行公开拍卖并做城市商业综合体进行开发。
2012年9月，池州同晖房产公司因大观区政府招商引资，作为投资方（甲方）与作为招商方（乙方）的大观区花亭路街道办以及作为监证方（丁方）的大观区政府签订《投资项目协议书》。协议约定：丙方（安徽富春拍卖有限公司）介绍引进甲方，与乙方在丁方的监证下就甲方在大观区域内投资建设“城市商业综合体”老城改造项目达成协议。其中项目投资规模为：建筑总面积约为12万㎡（包括负一层、负二层），投资总额约8亿元人民币。投资效益约定解决就业1000人以上，增加年营业收入5亿元人民币以上，新增收营业税2000万元/年以上，固定资产投资新增8000万元税收。甲方责任为按规如期通过公开拍卖程序竞得原光泰集团地块并按约定支付成交款等，乙方责任约定了提供外来投资者享受优惠政策文件，牵头报区政府组建项目推进领导小组，及时报请政府批审有关项目的各种文件、代甲方办理各类证照。丁方责任为督促各方履行自己的职责，批准或协助办理甲方项目投资的相关手续，报请市政府或相关部门批准该项目的投资，批准该项目投资可享受的优惠政策，同意批准组建项目推进领导小组，采用“一事一议”的方式，加快大观区老城区改造项目的早日完成。合同还约定了项目地址及各方的其他权利义务。

为加快项目推进工作，大观区政府在项目所在地专门成立了安庆市同晖城市综合体项目推进领导小组办公室（简称项目领导小组）作为大观区政府的临时机构，协助其公司项目报建、负责对地块周边单位及个人业主进行拆迁还房的洽谈等工作。

2012年8月31日，光泰集团同安徽富春拍卖有限公司签订拍卖委托书，委托安徽富春拍卖有限公司对上述地块进行拍卖，并发出拍卖公告，定于2012年10月9日公开拍卖，池州同晖房产公司按照《投资项目协议书》的约定参与竞拍后竞得上述地块，并于安徽富春拍卖有限公司签订了成交确认书。同年11月，池州同晖房产公司在安庆注册成立了安庆同晖投资公司，作为独立企业法人实施本项目建设，项目命名为“安庆同晖城市综合体”。该项目位于安庆市集贤南路与黄土坑西路西南交口，占地面积23036.625㎡。竞拍取得上述地块后，池州同晖房产公司积极缴纳土地出让金及办理土地移交手续并协助政府进行拆迁安置工作，同时向安庆市大观区发展和改革委员会申请立项等手续。2013年1月18日、1月20日，池州同晖房产公司向安庆市大观区环境保护局发出《关于安庆市同晖城市综合体环保意见的申请报告》及《关于安庆市同晖投资管理有限公司的环境监察申请报告》，请求该局办理环境监测手续和地块环境监察事宜。同年2月28日，安庆市大观区环境保护局作出《关于安庆市同晖城市综合体建设项目环保初审意见函》，载明该项目不得新建居民区、学校、医院等环境敏感建筑物；该项目的周边无明显的环境敏感点，项目实施不会对周围环境产生不利影响的意见。

虽然上述土地已被池州同晖房产公司竞得，但因土地依旧登记在原土地所有人名下、土地证未变更，土地性质由工业用地转化为商业用地的手续一直未能办理，导致其无法取得土地使用权证书，无法继续开发建设。池州同晖房产公司遂向大观区政府、国土和规划部门提出申请要求变更土地性质并办理土地证，直至2015年1月12日，安庆市土地收购储备中心向大观区政府发函告知该地块暂不予收储，至此，其无法取得按《投资项目协议书》所表明的该地块的使用权。

2015年2月12日，安庆市土地管理委员会办公室召开安庆市土地管理委员会2015年第二次主任会议，并形成会议纪要，指示该宗项目土地由安庆市土地收储中心根据审计结果与池州同晖房产公司签订土地收购协议，安庆市城乡规划局调整该宗土地的规划用途和容积率，安庆市国土部门组织公开出让。

综上，涉案《投资项目协议书》是大观区花亭路街道办、大观区政府为履行招商引资职责而与其签订的。该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定。在协议签订及履行过程中，因大观区花亭路街道办、大观区政府违反招商承诺和合同约定的义务，其无法办理土地变性手续取得国有土地使用权，导致合同从事实和法律上根本无法继续履行，大观区花亭路街道办、大观区政府存在根本违约行为。安庆市审计局虽对前期投入进行了审计，但该审计报告并未完全包含其投入成本，部分未计入项目依法应当计入；另因大观区花亭路街道办、大观区政府自身原因导致其无法实现商业投资价值和利润，大观区花亭路街道办、大观区政府不仅需要向其退还已投资款项还需承担其可得利润等损失。请求：一、判令解除大观区花亭路街道办、大观区政府与池州同晖房产公司签订的《投资项目协议书》；二、判令大观区花亭路街道办、大观区政府返还其关于安庆同晖城市综合体项目投资成本费用共计45599873.2元人民币，及利息19677165.4元人民币（根据《安庆市人民政府办公室关于有偿收回闲置土地的指导意见》规定，按照同期商业银行贷款基准利率1.3倍暂计算至2019年2月18日，此后计算至实际返还之日止）；三、判令大观区花亭路街道办、大观区政府共同承担因违约导致的其可得利益损失5千万元人民币；四、本案诉讼费用由大观区花亭路街道办、大观区政府负担。

一审法院经审理查明，2007年8月31日，大观区政府作出观政〔2007〕77号《关于同意转让外贸商标有限公司等五家企业资产的批复》，同意光泰集团所属企业资产转让，明确了资产转让后保持土地性质不变，转让后所得全部资金用于公司产权制度改革，妥善安置企业职工。为了提高改制企业土地资产价值，2012年9月21日大观区政府向安庆市城乡规划局去函，请求调整光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地规划用途，申请调整为“六不准项目”限制外的商服用地。同年9月26日，安庆市城乡规划局作出庆规［2012］275号《关于市光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地有关规划问题的函复》，主要内容为：一、为支持企业改制，维护社会稳定，原则赞同对光泰集团所属外贸商标厂、预制构件有限公司、永兴招待所、新厦物资供应站、进口小汽车修理有限公司等五家企业房产进行整体公开拍卖。二、鉴于该五家企业土地位处安庆石化老装置卫生防护距离范围之内，根据环保部门有关要求，并结合周边现状情况，该地块不得建设或安排以下六类项目：即居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公和工业项目。对于该区政府提出的调整该土地规划用途为商服用地的要求，应通过编制相应的环境影响评价报告研究论证后报批确定，2012年9月21日大观区政府向安庆市国土资源局去函，请求公开处置光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地资产，申请采取“地随房走”的方式，对五家破产企业的划拨土地公开拍卖，2012年9月24日安庆市国土资源局作出庆国土资函［2012］212号《关于外贸商标厂等三宗划拨土地使用权处置的复函》，原则同意案涉划拨土地使用权按原用途随房产一并公开处置。资产处置前，征询市城乡规划部门意见，确定各地块的规划用途。处置成交后，由竞得人按照规划部门意见到该局申请补办土地出让手续，并依法补交土地出让金。土地面积以重新测量的面积为准，2011年11月15日光泰集团提交给安徽富春拍卖有限公司宜房字X号、Y号房屋所有权证、庆国用2003字第X号、Y号、Z号国有土地使用证，其中X号国有土地使用证载明面积为14507.12平方米，用途为工业；Y号国有土地使用证载明面积为5098.72平方米，用途为工业；Z号国有土地使用证载明面积为1183.75平方米，用途为商业。光泰集团在提交给安徽富春拍卖有限公司的上述证件中注明“此件仅供富春拍卖公司招商引资参考用，不准作为其他任何用途”。随后安徽富春拍卖有限公司组织公开拍卖，并将上述资产的真实情况告知了各竞拍人，2012年10月9日池州同晖房产公司通过公开竞拍，竞得光泰集团资产，拍卖成交价3200万元，佣金160万元，合计3360万元。此拍卖款项用于光泰集团企业改制。

大观区政府、大观区花亭路街道办因招商引资，在申请办理相关手续期间与池州同晖房产公司签订了《投资项目协议书》。池州同晖房产公司作为甲方（投资方）、大观区花亭路街道办作为乙方（招商方）、安徽富春拍卖有限公司作为丙方（投资引进方）、大观区项目领导小组作为丁方（监证方），四方共同签订该《投资项目协议书》。协议约定：经丙方介绍引进甲方，与乙方在丁方的监证下就甲方在大观区域内投资建设“城市商业综合体”老城改造项目达成如下条件：一、项目详情。包括项目地址及面积、投资规模、效益等3点。项目地址和面积明确是光泰集团所拍卖的资产所在地和所拍卖的土地面积及大观市政工程处用地。二、甲方的责任。包括按规如期通过公开拍卖程序竞得原光泰集团地块并按约定支付成交价款等8点。三、乙方的责任。包括提供外来投资者享受优惠政策的文件等6点。四、丙方的责任。包括及时根据规定制定拍卖规则并组织拍卖活动等5点。五、丁方的责任。包括监督各方履行自己的职责等5点。

2012年10月24日，大观区委、区政府成立项目领导小组，推进涉案城市综合体项目开发建设。

2012年11月，池州同晖房产公司在安庆注册成立了安庆同晖投资公司，作为独立企业法人实施涉案项目建设，并为涉案项目命名为“安庆同晖城市综合体”。

安庆同晖城市综合体项目占地面积23036.625平方米，其中拍得光泰集团资产占地面积20789.59平方米（14507.12㎡+5098.72㎡+1183.75㎡），尚需征用周边土地若干平方米，项目领导小组主要是协助涉案项目推进，报建、负责对涉案项目地块周边单位及个人业主进行拆迁还房的洽谈等工作，目前，周边土地征用等工作已基本完成。

原告拍得光泰集团资产后，因所拍得的工业用地转化为商业用地手续未完成，原告积极向有关部门及领导报告并申请办理土地变性及缴纳土地出让金等，但一直未果，2014年9月9日安庆市国土资源局召开土地利用业务会审会，同意原告按原用途办理土地使用权变更登记。因土地性质未改变，原告一直未办理。同年12月5日，安庆市城乡规划局作出庆规［2014］622号《关于同晖综合体项目拟选地块规划意见的函复》，载明经该局确认，同晖综合项目拟选地块位于石化老装置卫生防护距离范围内；在《安庆市城市总体规划（2010-2030）》中，该地块规划为石化防护绿地，2015年1月12日安庆市土地收购储备中心函告大观区政府涉案地块暂不予收储，至此，原告无法取得商业用地的土地使用权。同年3月31日，安庆市土地管理委员会作出《2015年第二次主任会议纪要》。该纪要明确由安庆市审计部门对原告的前期投入费用进行审计，安庆市土地收储中心根据审计结果与原告签订土地收购协议，暂不支付土地收购补偿款。安庆市城乡规划局调整涉案土地的规划用途和容积率，安庆市国土部门组织公开出让。若原告未竞得涉案地块，安庆市财政部门在收取竞得人土地出让金后，安庆市土地收储中心支付原告土地补偿款。安庆市审计局依据会议纪要精神，2015年6月18日至2015年8月24日，对原告前期投入费用进行了审计，截至2015年9月成本费用41624900元，利息8727823.46元。目前为止，相关部门就涉案土地未组织公开出让，也未与原告达成收购协议，原告也不能在涉案的土地上进行商业综合体的开发建设。

一审法院另查明，《安庆市城市总体规划（2010-2030年）》于2012年2月7日获安徽省人民政府批复同意。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、大观区政府是否是本案适格被告；二、《投资项目协议书》效力如何认定；三、基于《投资项目协议书》，被告是否应当返还原告支出的相关费用及预期可得利益。

关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，大观区项目领导小组由大观区政府组建，并作为丁方参与《投资项目协议书》的签订，该协议约定丁方的责任中有批准该项目投资可享受的优惠政策等，包含了政府管理职能，且涉案项目在实际拆迁过程中丁方负责周边户的拆迁洽谈等工作。因大观区项目领导小组是不具有独立承担法律责任能力的机构，依据法律规定，大观区政府是本案适格被告。

关于焦点二。行政机关因招商引资，与投资方签订投资项目协议，其本身就是行政行为。本案中，大观区政府因招商引资参与《投资项目协议书》的签订本身就是一个行政行为，该协议的内容应视为大观区政府对招商引资作出的行政允诺行为。该协议本身不违反法律法规，应视为有效。池州同晖房产公司与大观区花亭路街道办等各方签订《投资项目协议书》，前提是投资建设“城市商业综合体”并在协议中明确了该项目建设地址是光泰集团所拍卖的企业地块，原告按协议约定拍得光泰集团企业地块，由于该涉案地块在《安庆市城市总体规划（2010-2030年）》的规划中为石化防护绿地，且原告拍得的地块性质是工业用地，不能通过城市规划许可，无法变更为商业用地，行政允诺无法实现。因此，签订该协议（合同）的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，原告与被告签订的《投资项目协议书》应当予以解除。

关于焦点三。鉴于《投资项目协议书》需解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告按照协议约定拍得光泰集团资产，拍卖成交价款3200万元。因光泰集团是大观区政府下属企业，企业改制是经过大观区政府批准的，企业改制有资金困难，政府帮助解决是其职责。现查明，原告支付给光泰集团的3200万元用于企业改制，解决了企业困难。原告基于对大观区政府的信任，认为可以在光泰集团原地址建城市商业综合体才参加竞拍的，现无法开发建设，且土地使用权未变更在原告名下，土地价值仍然存在，政府仍然具有掌控权。因此，原告支付的竞拍款应当由被告赔偿（返还）。

原告拍得光泰集团资产后，在未取得土地使用权（商业）的情况下，项目领导小组就光泰集团土地以外所需的项目用地与周边户洽谈征迁事宜，并向周边户支付了拆迁款。项目周边户的拆迁及项目其他相关费用等均由原告支付。现项目无法开发建设，因此，原告支付项目周边户的拆迁及项目其他相关的费用应当由被告赔偿（返还）。

关于损失数额的确定问题。安庆市审计局依据安庆市土地管理委员会《2015第二次主任会议纪要》的精神，对原告支付的项目前期费用进行了审计，该审计是经大观区政府请求，由原告提供资料，审计组采取现场踏勘、测算、走访了解等必要的审计方式进行的，审计结果为：截至2015年9月，安庆同晖城市综合体项目费用成本为41624900元，利息为8727823.46元。因该项目前期费用是由第三方审计部门公正作出的，该院予以采信。项目2015年后即确定无法进行开发建设，所以相关费用，应以审计部门确定的项目费用成本数额为准，即：41624900元。

关于损失赔偿如何确定问题。审计部门认定截至2015年9月项目前期费用成本为41624900元，利息为8727823.46元。原告作为专业的房地产开发公司，对城市商业综合体须依法依规履行哪些相关手续才能开发建设是明知的。本案中，城市商业综合体开发使用的土地必须是商业用地，原告在明知的情况下，参与竞拍工业用地，用于开发建设商业综合体，原告不能仅基于对被告的信任就推卸自己的责任，其在项目投资中没有尽到应尽的审慎注意义务，应承担相应的责任。因此，该院对被告支付原告的利息损失2015年9月前以审计部门审定的利息8727823.46元为参考，酌定按8727823.46元的60%予以给付；2015年10月1日后以本金41624900元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的60%计算利息支付至判决生效之日止。

关于被告是否应当支付原告可得利益损失问题。原告主张因被告违约而导致其可得利益损失5000万元。原告依据的是2013年项目投资分析报告，该报告投资总额为4亿多元，而本案查明原告目前只投资了4000多万元。再者，投资有风险，即使原告4个多亿都投资了，商业综合体已建成了，也不能保证一定盈利，也有可能亏损。因此，原告主张被告支付其可得利益损失没有事实和法律依据，该院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除池州同晖房产公司作为甲方（投资方）、大观区花亭路街道办作为乙方（招商方）、安徽富春拍卖有限公司作为丙方（投资引进方）、大观区项目领导小组作为丁方（监证方）签订的《投资项目协议书》；二、大观区花亭路街道办、大观区政府于判决生效后十日内共同赔偿（返还）池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司投资本金41624900元；三、大观区花亭路街道办、大观区政府于判决生效后十日内共同支付池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司2015年9月前利息损失5236694.076元；2015年10月1日后利息损失以本金41624900元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的60%计算至判决生效之日止；四、案涉土地及房产由大观区政府处置；五、驳回池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费618185元，池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司负担310000元，大观区花亭路街道办、大观区政府负担308185元。

池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司上诉称，1、其作为“安庆同晖城市综合体”项目的投资及建设方，在项目投资中已尽到应尽的审慎注意义务，一审法院认定其未尽到审慎注意义务，要求其承担利息损失的40%责任明显错误。涉案协议约定了该项目是做商业综合体开发，在涉案地块仍为工业用地的情况下，政府要求其投资建设的开发项目为商业开发，意味着政府是承诺可以将该地块进行变性的，该变更土地性质已明确写在合同内容之中。且土地变性事宜在政府的法定职责范围之内，故其相信政府能够做到土地变性。根据招商之前政府向其发出的安庆市城乡规划局的意见、政府本身的承诺，以及招商协议中进行商业综合体开发的约定，其均尽到了审慎义务。2、一审法院违背当事人意思自治原则，擅自将大观区政府、大观区花亭路街道办认可的按照同期银行贷款利率的1.3倍标准支付利息变更为按同期银行贷款利率支付，依法应予纠正。3、安庆市审计局审宜农报〔2015〕49号《审计报告》漏列了相关费用。其向安庆市审计局出具《关于（审计报告）的意见反馈》明确表示项目领导小组评估费、项目管理人员工资、项目方案设计费、业务招待费、差旅费及办公费用等上述费用均未计算或审计认定错误，但安庆市审计局一直未予正面回应。根据其公司财务统计，审计报告未算在内的2012年11月14日至2019年2月20日前期费用为3974973.2元，该部分费用是确实发生的，一审法院未对上述费用进行核实认定，仅依据审计结果认定明显错误。4、依据《项目投资协议书》，大观区政府、大观区花亭路街道办应共同承担因违约而导致其可得利益损失1500万元。请求：1、撤销一审判决第五项；2、改判一审判决第二项为：大观区政府、大观区花亭路街道办赔偿（返还）其关于安庆同晖城市综合体项目投资成本费用共计45599873.2元；3、改判一审判决第三项为：大观区政府、大观区花亭路街道办根据《安庆市人民政府办公室关于有偿收回闲置土地的指导意见》的规定支付其利息损失，以45599873.2元为本金按照同期商业银行贷款基准利率1.3倍计算直至款清息止；4、判决大观区政府、大观区花亭路街道办共同承担其预期可得利益损失1500万元。

大观区政府、大观区花亭路街道办上诉称，1、一审判决认为其是本案适格被告，无事实和法律依据。根据合同相对性原则，大观区政府不是协议的签约主体。项目领导小组作为临时协调机构，由安庆同晖投资公司和政府共同派员组成，其主要职能是监督和证明作用，无行政管理职能，大观区政府也未委托该临时机构行使行政管理职能；大观区花亭路街道办在协议中也仅对投资方的投资建设给予协助和代办义务，无行政管理职能。2、一审判决认为池州同晖房产公司投资是基于对其的信任，属事实认定错误。安庆市招商局出具的《招商引资项目说明书》说明了池州同晖房产公司先有投资意向，后经市招商组联系到其处的过程。3、一审判决认为涉案投资项目协议属行政协议，不符合法律规定。4、一审判决认为其应返还池州同晖房产公司因拍卖而支付给企业的费用，无事实和法律依据。5、池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司应自行承担投资风险。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，发回重审或改判其不承担责任。

池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司一审中向法庭提交了以下证据：1、营业执照，证明企业基本信息及原告主体适格。2、大观区政府观政〔2007〕77号《关于同意转让外贸商标有限公司等五家企业资产的批复》，证明2007年8月，光泰集团向大观区政府请示，申请将下属五家企业资产拍卖转让。同年8月31日，大观区政府同意上述公司对外进行资产转让。3、大观区政府观政函［2012］73号《关于请求调整光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地规划用途的函》、安庆市城乡规划局庆规［2012］275号《关于市光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地有关规划问题的函复》，证明2012年9月21日，大观区政府向安庆市城乡规划局去函请求将上述土地调整为“六不准项目”限制外的商服用地，以提高改制企业土地资产价值。同年9月26日，安庆市城乡规划局回复原则上同意对上述土地房产进行整体公开拍卖，该地块不得建设或者安排居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公和工业项目，对于大观区政府提出的调整该地块规划用途为商服用地要求，应通过编制相应的环境影响评价报告研究论证后报批确定。4、大观区政府观政函［2012］72号《关于请求公开处置光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地资产的函》、安庆市国土资源局庆国土资函［2012］212号《关于外贸商标厂等三宗划拨土地使用权处置的复函》，证明2012年9月21日，大观区政府向安庆市国土资源局去函请求对上述土地进行公开拍卖。同年9月24日，安庆市国土资源局复函载明处置成交后，由竞得人按照规划部门意见到该局申请补办土地出让手续。5、《投资项目协议书》，证明大观区政府对外进行招商引资，并承诺将上述土地对外进行公开拍卖并做城市商业综合体进行开发。2012年9月，池州同晖房产公司因大观区政府招商引资，作为投资方（甲方）与大观区花亭路街道办作为招商方（乙方）以及大观区政府作为监证方（丁方）签订《投资项目协议书》，协议约定：建筑总面积约为12万㎡（包括负一层、负二层），投资总额约8亿元人民币，并约定了项目地址及面积、投资效益以及协议四方的责任等。6、《委托拍卖合同》《拍卖公告》《安徽富春拍卖有限公司现场成交确认书》，证明安徽富春拍卖有限公司2012年8月31日与光泰集团签订拍卖委托书，并发出拍卖公告，定于2012年10月9日公开拍卖，池州同晖房产公司按照《投资项目协议书》的约定参与竞拍后竞得上述地块，并与安徽富春拍卖公司签订了成交确认书。7、《关于安庆市“同晖城市综合体”项目立项的申请书》、安庆市大观区发展和改革委员会观发改〔2013〕21号《关于同意安庆市同晖投资管理有限公司建设同晖城市综合体项目开展前期工作的函》、《国有土地上房屋移交补偿安置协议》、拆迁安置补偿的收据、《关于安庆市同晖城市综合体环保意见的申请报告》及《关于安庆市同晖投资管理有限公司的环境监察申请报告》、安庆市大观区环境保护局观环建函〔2013〕14号《关于安庆市同晖城市综合体建设项目环保初审意见函》，证明其积极缴纳土地出让金及办理土地移交手续，协助政府进行拆迁安置工作，并办理立项申请、环境监测和监察事宜。安庆市大观区环境保护局函复载明涉案项目不得新建居民区、学校、医院等环境敏感建筑物；该项目的周边无明显的环境敏感点，项目实施不会对周围环境产生不利影响的意见。8、《市光泰集团所属商标厂等四家企业地块整体移交协议书》《市光泰集团所属预制公司地块移交协议书》、庆国用（2003）第X号国有土地使用证、庆国用（2003）第Z号国有土地使用证、庆国用（2003）第Y号国有土地使用证，证明其在项目领导小组及安徽富春拍卖有限公司的监证下将光泰集团下属五家企业的地块分两批完好地移交给安庆同晖投资公司，其取得该项目用地完全是合理合法的，但至今没有办理土地过户的相关手续，也没有办理土地变性的相关手续。9、安庆同晖投资公司分别向大观区政府及安庆市大观区土地管理委员会、何谦书记、安庆市人民政府暨陈冰冰市长、范先汉市长提交的《关于安庆市同晖投资管理有限公司城市综合体建设、规划用地的申请报告》《报告》《请求加快办理土地证的报告》、项目领导小组2014年6月17日出具的《同晖城市综合体项目推进情况汇报》《土地使用权人变更申请》、2014年9月9日安庆市国土资源局第五号《土地利用业务会审会备忘》，证明经项目领导小组确认，截至2014年6月17日，《投资项目协议书》约定的地块仍未过户到安庆同晖投资公司名下，且该块用地性质仍属于工业用地，变更为商业用地等相关手续未完成，导致其无法取得土地使用权证书，无法继续开发建设。其一直在积极磋商，努力促成土地权利人的变更，安庆市国土资源局召开土地利用业务会审会要求为其按原用途办理土地使用权变更登记。10、安庆市城乡规划局庆规〔2014〕622号《关于同晖综合体项目拟选地块规划意见的函复》、安庆市土地收购储备中心庆土收储函〔2015〕4号《关于对同晖综合体项目地块收储意见的函》，证明经安庆市城乡规划局确认，同晖综合体项目拟选地块位于石化老装置卫生防护距离范围内，该范围不得新建居民区、学校、医院、行政办公、科研教育等环境敏感建筑物，且在《安庆市城市总体规划（2010-2030年）》中，该地块规划为石化防护绿地。2015年1月12日，安庆市土地收购储备中心向大观区政府发函告知该地块暂不予收储，至此，其无法取得该地块的使用权。11、安庆市土地管理委员会《2015年第二次主任会议纪要》，证明2015年2月12日，安庆市市委书记主持召开安庆市土地管理委员会2015年第二次主任会议，并形成会议纪要。会议纪要明确该宗项目土地由安庆市土地收储中心根据审计结果与其签订土地收购协议，安庆市城乡规划局调整该宗土地的规划用途和容积率，安庆市国土部门组织公开出让。该会议纪要是政府内部决议，且未履行。12、安庆市审计局审宜农报〔2015〕49号审计报告、安庆同晖投资公司《关于〈审计报告〉的反馈意见》、大观区政府观政函〔2016〕60号《关于请求明确同晖城市综合体项目实施可行性的函》，证明经审计表确认，截至2015年9月安庆同晖城市综合体项目收储成本费用核定为41624900元，并根据《安庆市人民政府办公室关于有偿收回闲置土地指导意见》按同期商业银行贷款基准利率1.3倍认定利息至2015年9月金额为8093500元，安庆同晖投资公司对于审计核定的人员工资、业务招待、差旅及办公费用为“0”不予认可；大观区政府对审计报告予以确认且请求安庆市城乡规划局按照2015年3月31日安庆市土地管理委员会《2015年第二次主任会议纪要》的精神审议调整该项目地块控规，如果控规无法调整，建议按照审定金额收回该公司地块。13、其为同晖项目2013-2017年间所花费的水电费出具的统计表、安庆同晖项目前期费用清单表格，证明其于2013-2017年间所花费的水电费用共计17904.16元，2012年11月14日-2018年11月26日安庆同晖项目共花费的前期费用为4557704元。14、《安庆同晖城市综合体项目投资分析报告》，证明该项目税后可达利润为30377.56万元，现因大观区政府、大观区花亭路街道办自身原因导致其无法实现商业投资价值和利润，大观区政府、大观区花亭路街道办不仅需要向其退还已投资款项，还需承担其可得利润等损失。15、安庆市招商局出具的《招商引资项目说明书》，证明2012年3月，池州同晖房产公司法定代表人戴秀海受安庆市招商局杭州招商组引荐投资安庆市大观区的城市综合体，同时受到大观区政府的邀请，作为第六届黄梅戏艺术节重点签约项目。

大观区政府、大观区花亭路街道办一审中向法庭提交了以下证据：1、观政［2007］77号《关于同意转让外贸商标有限公司等五家企业资产的批复》，证明大观区政府对光泰集团资产处置的批复中，明确了以下内容：原则同意五家企业资产转让；依法并按规定的程序采取拍卖或协议的方式进行；资产转让后要保持土地使用性质不变，涉及国有划拨土地使用权转让，必须按规定办理审批手续；转让所得全部资金用于公司产权制度改革。2、宜房字X号、Y号房屋所有权证、庆国用2003字第X号、Y号、Z号国有土地使用证，证明光泰集团为企业改制，根据大观区政府同意其资产公开转让、将转让所得用于企业改制的批复，将标注有“此件仅供富春拍卖公司招商引资参考用，不准作为其它任何用途，2011年11月15日”字样的房屋所有权证和国有土地使用证均交给安徽富春拍卖有限公司，以市场运作模式对外公开招商转让。3、观政函［2012］73号《关于请求调整光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地规划用途的函》、安庆市城乡规划局庆规［2012］275号《关于市光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地有关规划问题的函复》、观政函［2012］72号《关于请求公开处置光泰集团所属外贸商标厂等五家企业土地资产的函》、安庆市国土资源局庆国土资函［2012］212号《关于外贸商标厂等三宗土地使用权处置的函》，证明大观区政府积极发函请示土地和规划主管部门，对企业资产转让采取整体公开拍卖，对涉及的国有划拔土地采取“地随房走”的方式，请求将外贸商标厂和预制构件有限公司的土地规划用途调整为“六不准项目”限制外的商服用地。两份请示函分别得到安庆市城乡规划局和安庆市国土资源局的回函批准。安庆市城乡规划局函复原则赞同进行整体拍卖；土地位处安庆石化老装置卫生防护范围之内，不得建设或安排以下六类项目。对于调整土地用途为商服用地，应通过编制相应环境影响评价报告研究论证后报批确定。维持现状，不增加原有建筑容量，如确需调整，报市政府批准。安庆市国土资源局函复原则同意上述三宗划拨土地使用权按原用途随房产一并公开处置，资产处置前请征询市城乡规划部门意见，确定各地块的规划用途，处置成交后，由竞得人按规划部门意见到该局申请补办土地出让手续，并依法补缴土地出让金。土地面积以重新测量的面积为准。说明大观区政府在原有批复“保持土地使用性质不变”的基础上，积极寻求提高土地利用价值的方法，与有关部门积极沟通协调但该行为并不对任何人形成承诺。4、观办〔2012〕59号《关于成立同晖城市综合体项目推进协调领导小组的通知》，证明大观区委、区政府对拍卖公司引进的投资意向高度重视，成立专门小组给予协助、支持。5、《投资项目协议书》，证明协议各方主体分别为：甲方（投资方）池州同晖房产公司、乙方（招商方）大观区花亭路街道办、丙方（投资引进方）安徽富春拍卖有限公司、丁方（监证方）大观区项目领导小组，协议没有约定履行期限、各方权利和义务、违约责任，没有约定协议履行的先决条件、行政机关对项目的行政管理权，以及对池州同晖房产公司不能完成投资的责任追究等条款，该协议只能是对各方没有约束力的意向性协议或投资框架协议。6、《关于安庆市同晖投资管理有限公司城市综合体建设、规划用地的申请报告》，证明安庆同晖投资公司于2013年4月30日结清竞得的三宗土地成交款时，尚未缴纳划拨转出让应补交的土地出让金。在安庆市城乡规划局、安庆市国土资源局、安庆市大观区环境保护局的前置性审批同意后，该地块商服性质的土地证也已在办理中，说明项目在各方的协调配合下，正顺利、有序推进。7、《请求加快办理土地证的报告》《土地使用权人变更申请》、安庆市国土资源局《土地利用业务会审会备忘》，证明安庆同晖投资公司向市政府有关领导反映土地证及土地出让金事宜，安庆市国土资源局2014年9月9日土地利用业务会审会同意按安庆市土地委员会2014年第十次主任会议意见，按原用途办理土地使用权变更登记。8、安庆市城乡规划局庆规〔2014〕622号《关于同晖综合体项目拟选地块规划意见的函复》，证明该地块不得新建居民区、学校、医院、行政办公、科研教育等环境敏感建筑物外，安庆市人民政府在《安庆市总体规划（2010-2030年）》中将该地块规划为石化防护绿地。9、安庆市土地管理委员会《2015年第二次主任会议纪要》，证明因安庆市人民政府对土地规划的调整，安庆市人民政府对转让土地不能按原用途使用的处理情况。《会议纪要》明确由审计部门对池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司的前期投入费用进行审计，安庆市土地收购储备中心根据审计结果签订收购协议，暂不支付补偿款。市财政部门收取竞得人出让金后，安庆市土地收购储备中心支付补偿款。

上述证据均已随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据一审判决及双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点主要有四：一、大观区政府是否为本案的适格被告；二、涉案投资项目协议书是否为行政协议；三、涉案投资项目协议书是否应予解除；四、池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司要求返还财产及赔偿预期可得利益损失的请求应否支持。

关于焦点一。本案中，虽然涉案《投资项目协议书》系由池州同晖房产公司作为甲方（投资方）与作为乙方（招商方）的大观区花亭路街道办签订的，大观区项目领导小组作为丁方（监证方）在协议上签字，但是大观区项目领导小组并不仅仅是为了监督和证明，从协议内容来看，大观区项目领导小组还负有批准或协助办理甲方项目投资的相关手续、批准该项目投资可享受的优惠政策、同意批准组建项目推进领导小组，采用“一事一议”的方式，加快大观区老城区改造的早日完成等义务，因此，大观区项目领导小组是涉案协议的当事人。因大观区项目领导小组系不具有独立承担法律责任能力的临时机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款的规定，涉案协议权利义务应由其设立机关大观区政府承担。

关于焦点二。涉案《投资项目协议书》是行政协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。首先，涉案协议的一方当事人大观区花亭路街道办是行政机关。大观区花亭路街道办作为大观区政府的派出机关，行使着大观区政府赋予的职权，并能独立承担相应的法律后果，具备行政协议订立一方必须是行政主体的形式特征。其次，大观区花亭路街道办、大观区政府在协议中处分的主要是行政职权。涉案协议约定大观区花亭路街道办、大观区政府的责任如批准该项目投资可享受的优惠政策、批准或协助办理甲方项目投资的相关手续、同意批准组建项目推进领导小组，采用“一事一议”的方式，加快大观区老城区改造的早日完成等，均属法律授予的行政管理职权。再次，协议的目的是为了公共利益。涉案《投资项目协议书》约定，项目投资总额约8亿元，解决就业约1000人以上，新增税收中营业税为2000万元／年以上，固定资产投资新增8000万元税收。协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，这些显然是为了促进社会公共利益，而非大观区花亭路街道办和大观区政府自身的法人利益。最后，协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。协议约定池州同晖房产公司要按规如期通过公开拍卖程序竞得原光泰集团地块并按约定支付成交价款，按时与安庆市国土资源局签订土地出让合同，并交纳土地出让金和相关费用；在大观区花亭路街道办、大观区政府的配合下，妥善处置好与大观市政用地，以及沿集贤路原光泰集团已处置门面房的回收或安置工作，并根据约定补偿支付需要支付的费用；大观区花亭路街道办、大观区政府协助池州同晖房产公司自行报批拆迁手续、池州同晖房产公司及时支付相关城市建设需交纳的规费及税费；大观区花亭路街道办则相应负担及时报请政府批审有关项目的各种文件、代办各类证照、协助投资者争取享受优惠的新政策等义务；大观区政府批准或协助办理项目投资的相关手续、报请市政府或相关部门批准该项目的投资、批准该项目投资可享受的优惠政策等。上述约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，具有明显的行政法上的权利义务特征。

关于焦点三。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十七条规定，原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。第二十七条第二款规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，池州同晖房产公司为投资建设“城市商业综合体”项目与大观区花亭路街道办、大观区项目领导小组签订涉案《投资项目协议书》，并按协议约定竞得了原光泰集团地块，但该地块除小部分为商业用地外，主要为划拨工业用地。对于工业用地，原则上只能用于工业生产经营，如要进行商业开发，则需依法办理土地用途变更登记。安庆市国土资源局土地利用业务会审会只同意池州同晖房产公司按原用途办理土地使用权变更登记，嗣后安庆市城乡规划局又函复称该地块在《安庆市城市总体规划（2010－2030年）》被规划为石化防护绿地，安庆市土地收购储备中心据此函复称暂不收储该地块。至此，涉案地块无法办理土地用途变更登记。在涉案地块无法由工业用地变更为商业用地情况下，池州同晖房产公司签订涉案投资项目协议的目的也就无法实现。故池州同晖房产公司要求解除协议，一审法院予以支持，并无不当。

关于焦点四。参照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司为了履行协议，已竞得了原光泰集团拍卖的地块，支付了土地价款及拍卖佣金，同时按协议约定支付了周边拆迁户的安置过渡费用、房屋补偿款等。虽然上述费用并未直接支付给大观区花亭路街道办和大观区政府，但均属履行涉案协议所实际支出的费用，且上述费用已作为同晖商业综合体地块前期投入费用进行审计，大观区花亭路街道办、大观区政府对此也未提出异议，故上述费用应由大观区花亭路街道办、大观区政府返还或赔偿。池州同晖房产公司基于拍卖、征迁等在支付上述费用后取得的房产、土地，则应交由大观区花亭路街道办、大观区政府处理。大观区花亭路街道办、大观区政府主张拍卖款系支付给企业的费用，不应由其返还，理由不能成立，本院不予支持。安庆市审计局依据《安庆市土地管理委员会2015第二次主任会议纪要》的精神，根据池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司提供的资料，采取现场踏勘、测算、走访了解等审计方式，对安庆同晖城市综合体项目的前期费用进行了审计，认定截至2015年9月项目费用成本为41624900元，利息为8727823.46元。对于安庆市审计局的资质、审计程序、审计方法等，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。对池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司主张的项目管理人员工资、项目方案设计费等费用，审计报告或列入建设单位管理费、或按费用支付进度进行了认定，亦无明显不当。池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司二审中主张可得利益损失1500万元。对此，可得利益损失一般是当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。本案中，涉案投资项目协议书约定项目投资总额为8亿元，而池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司仅投入了4000万余元，约占总投资额的5%；且整个项目只进行了前期的土地使用权竞买、周边房屋的拆迁整理工作等，尚未进行实际的施工建设，除土地用途无法变更外，整个投资项目协议书能否完全履行仍具有很大的不确定性，故池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，涉案投资项目协议书因规划问题无法变更土地用途，导致无法完全履行。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，大观区政府及其派出机关大观区花亭路街道办并不具有编制、修改所在城市总体规划的权力，大观区政府去函安庆市城乡规划局请求调整涉案地块规划用途为商服用地，安庆市城乡规划局函复称“应通过编制相应的环境影响评价报告研究论证后报批确定”。在此基础上，池州同晖房产公司与大观区花亭路街道办、大观区政府签订了涉案投资项目协议书，协议中对如何办理土地用途变更登记、责任主体等均未作任何约定。池州同晖房产公司认为大观区花亭路街道办、大观区项目领导小组与其签订涉案协议，就负有确保涉案土地能够变更为商业用地的义务，无法律依据。池州同晖房产公司作为一个专门从事房地产开发的公司，应当知晓城市商业综合体开发使用的土地必须是商服用地，而其在明知涉案土地为工业用地的情况下仍签订涉案协议，本身也存在一定的过失。一审法院酌定按40%、60%的比例确定利息损失的分担，并无不当。鉴于涉案投资项目协议书对违约责任未进行约定，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合司法实践通常做法。池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司主张按《安庆市人民政府办公室关于有偿收回闲置土地的指导意见》的规定，按同期商业银行贷款基准利率1.3倍计算利息损失，因该指导意见仅适用于安庆市城区闲置土地有偿收回的补偿，故其该项理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。池州同晖房产公司、安庆同晖投资公司、大观区政府、大观区花亭路街道办的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费488205元，由池州市同晖房地产开发有限公司、安庆市同晖投资管理有限公司负担187675元，安庆市大观区人民政府、安庆市大观区花亭路街道办事处负担300530元。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉圣

审判员　　宋　鑫

审判员　　蒋春晖

二〇二〇年三月十日

法官助理 石 音

书记员 陈维为