建设工程施工合同无效的情况下，常常遇到工程款的的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，能否参照无效的建设工程施工合同支付的问题，同时，对于承包人非法转包后，与转包人约定的依据发包人支付工程款的数额同比例支付，即背靠背条款，在发包人明确某一款项不再支付的情况下，承包人能否继续以背靠背条款拒绝支付。

再审申请人上海绿地建设(集团)有限公司与被申请人盐城蒙发建筑工程劳务有限公司、绿地集团银川置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，最高人民法院再审审查有两个观点：1、如果签订了结算协议的，虽然承包人与转包人签订的分包合同无效，但是不影响结算协议效力；2、如果背靠背条款约定的发包人付款条件自始不能成就的，视为该背靠背条款不成立。

上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申160号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号。

法定代表人:张伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：茹作栋，上海市建纬（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王治，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：盐城蒙发建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省盐城市大庆新村五区9号楼301室。

法定代表人:吴付新，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭慧，北京德恒（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何涛，北京德恒（银川）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绿地集团银川置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区兴水路1号。

法定代表人:巴黎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周博，北京浩天（银川）律师事务所律师。

再审申请人上海绿地建设(集团)有限公司（以下简称绿地建设公司）因与被申请人盐城蒙发建筑工程劳务有限公司（以下简称蒙发公司）、绿地集团银川置业有限公司（以下简称绿地置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2021)宁民终706号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

绿地建设申请再审称:请求撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初2049号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院(2021)宁民终706号民事判决，发回重审或依法改判驳回蒙发公司诉讼请求。事实与理由：一、二审确认绿地建设公司与蒙发公司之间合同无效的情况下，蒙发公司仅有参照合同有关工程款计价方法和计价标准约定获得折价补偿款的权利，但无权根据无效合同主张质保金的扣留和返还等权利。二审法院根据合同相对性判决绿地建设公司应向蒙发公司返还工程质保金，为适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”以上规定中，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。依照类案同判的原则，最高人民法院(2013)民一终字第93号民事判决书有明确意见：“上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张‘参照’应当包括合同对支付条件的约定，……，于法无据，本院不予支持。”因此，蒙发公司仅有参照合同有关工程款计价方法和计价标准约定获得折价补偿款的权利，没有根据无效合同主张付款条件、付款时间、付款方式以及质保金的扣留和返还等权利。

二、质保金的扣留和返还等事项应依据双方签订的《结算备忘录》。《结算备忘录》是工程竣工验收后双方订立的工程款支付协议，内容上属于双方对于既存债权债务关系的清理，具有独立性，该协议不因建设施工合同无效而无效。例如最高人民法院(2016)最高法民终733号判决中指出，案涉工程部分完工时或工程竣工验收后双方订立的工程款的支付协议在合同无效的情况下，应被解释为双方关于合同无效后不当得利返还范围、期限及违约责任的约定，在性质上独立于无效的建设工程施工合同。《结算备忘录》中，蒙发公司同意质保金支付根据绿地置业公司支付情况同步支付，现蒙发公司无法配合绿地建设公司完成案涉工程质保金退还手续，理应承担不利后果。

三、《结算备忘录》“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。原审判决认为质保金达到返还条件，基本事实缺乏证据证明。《结算备忘录》第3条对质保金扣留和返还做出了约定，该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。一审判决认定绿地置业公司不承担付款责任，依据“背靠背”条款，质保金也未达到返还条件，违约的基本事实都不存在，故二审不应支持质保金的违约金。

四、绿地建设公司积极向绿地置业公司主张请求支付质保金，绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件还未成就。原审判决认为需要“起诉”才算积极主张权利于法无据。《结算备忘录》履行过程中，绿地建设公司始终积极向绿地置业公司请求支付质保金，并及时将催款进度披露给蒙发公司。虽然18#楼项目部分维修问题未处理，5、7～10#楼项目提交竣工资料不全，导致绿地置业公司及物业公司不予受理质保金退还手续，但是绿地建设公司还是积极推动质保金问题的解决和支付，2021年12月21日，绿地建设公司委托上海市光明律师事务所向绿地置业公司发出律师函，要求其尽快支付本项目质保金。

五、绿地建设公司与蒙发公司关于项目开销的约定明确具体，且经过蒙发公司签字认可，在绿地建设公司已有证据支撑下，蒙发公司理应承担约定开销费用。《工程施工承包协议》中明确约定项目开销均由蒙发公司承担，这是对项目成本的约定，无论《工程施工承包协议》是否有效，该条款作为费用分担的结算条款，应按有效处理。该约定不违反强制性效力性规定，双方可以对税金缴纳主体及税金的最终承担方自行约定，与纳税义务主体并不冲突。蒙发公司分别在2016年1月27日的确认书和2017年11月28日账单上盖章或签字认可案涉工程的费用明细，其作为专业施工单位和商事主体，已明知签字内容为案涉工程费用明细的情况下，当然可以合理推定其明确知晓并同意开销费用由其承担的内容。现一审判决部分税金按合同约定的3.63%执行，没有涵盖案涉工程的全部应付税金，而且二审判决也仅计算已实际发生的税金，案涉工程后续仍会产生税金，将进一步引起双方纠纷，一、二审判决并未根本解决该问题。

蒙发公司提交书面意见辩称：一、质保金作为工程价款的组成部分，即使案涉《建筑劳务作业分包合同》《施工承包协议》及《补充协议》因违法分包而无效，蒙发公司也有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，参照案涉合同约定向绿地建设主张支付。

二、案涉《建筑劳务作业分包合同》《施工承包协议》及《补充协议》因违法分包而无效，其中的“背靠背条款”亦无效，绿地建设公司以此为由拒付蒙发公司质保金、逾期付款利息无证据支持。

三、退一步讲，即使背靠背条款合法有效，绿地建设公司也负有积极向绿地置业公司主张权利的义务，但其始终没有以诉讼或仲裁的方式向绿地置业公司主张权利，故绿地建设公司无权以背靠背条款为由拒付蒙发公司工程款。

综上，二审判决事实认定清楚、法律适用正确，应驳回绿地建设公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点为：1.关于质保金返还的认定是否准确；2.其他费用的认定是否正确；3.税金的计取是否正确。

1.关于质保金的返还

首先，是否应该返还。绿地建设公司主张因为蒙发公司未承担维修责任导致建设单位不予返还质保金。经一、二审法院查明，绿地建设公司未能就工程维修系由蒙发公司负责提供证据证明，应承担举证不能的责任。其次，是否应按照《结算备忘录》“背靠背”条款的约定返还质保金。《结算备忘录》是双方真实意思表示，可以作为结算依据。《结算备忘录》约定：蒙发公司应收的质保金部分根据绿地置业公司支付进度同步支付，如有扣款由蒙发公司承担。在再审申请询问过程中，绿地建设公司陈述：绿地置业公司扣留的质保金，已明确表示不再返还。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力，绿地建设公司关于依据“背靠背”条款按照总包合同约定返还质保金的主张没有事实依据，不予支持。《结算备忘录》关于质保金“背靠背”条款虽不能成就，但能反映双方存在质保金的意思表示。蒙发公司与绿地建设关于5、7-10#楼签订的施工协议中并无质保金条款的具体约定，一、二审法院参照蒙发公司承包的18#楼工程项目的约定来认定质保金的比例及返还时间并无不当，可以予以维持。绿地建设公司关于质保金的返还条件尚未成就，不应返还质保金的再审理由不成立，本院不予支持。

2.关于其他费用的认定

绿地建设公司主张2016年1月27日的确认书和2017年11月28日的对账单表明蒙发公司对扣减无争议部分费用予以确认，上述无争议部分费用应当予以扣减。本院认为，双方于2019年、2020年达成的分包工程审价情况表中已就工程造价、核减金额等内容作出了明确约定，绿地建设公司没有提供证据证明其主张的上述应予扣减费用未包括在审价情况表中，应承担举证不利的后果，其再审理由不成立，本院不予支持。

3.关于税金的计取

分包合同约定，税金由绿地建设公司代付代缴，在蒙发公司工程款中进行扣减。2015年3月29日双方签订的对账单中明确约定税金应当按照工程造价的3.43%进行扣减。一审法院按照双方约定的3.43%扣减了税金，二审法院认为以此比例扣减税金既超出了实际发生的税金金额，亦超出了绿地建设公司的抗辩主张，认定应以实际发生税金为准。本院认为，双方对税金承担主体和扣减标准均有约定，应由蒙发公司按照应收工程价款的3.43%承担。基于绿地建设公司在支付欠付工程款时抵扣税金更加准确便利的考虑，绿地建设公司可在支付欠付工程款时按照3.43%比例扣减税金。

综上，上海绿地建设(集团)有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回上海绿地建设(集团)有限公司的再审申请。

审 判 长　　李　伟

审 判 员　　龚　斌

审 判 员　　孙　茜

二〇二三年六月七日

法官助理　　刘文科

书 记 员　　陈小雯