论监察证据在刑事诉讼中的使用

——兼论《监察法》第33条的理解与适用

作者简介| 谢登科

法学博士，国家“2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院副教授，博士生导师。

摘要

《监察法》的颁布和实施意味着监察证据从行政执法证据中分离出来而获得了独立的法律地位，其将允许在刑事诉讼使用的证据种类从单纯的实物证据扩大至所有种类的证据，其合法性审查判断标准亦从行政法规转变为刑事诉讼法及相关司法解释。监察证据制度的此种转变有效契合了监察机关对职务犯罪调查权的法律属性，也符合“审判中心主义”的基本要求，为建立权威高效的国家监察体系奠定了证据制度基础。但是，由于《监察法》和《刑事诉讼法》在部分证据收集规则和证据使用规则的差异，有可能导致相关规范在监察实务运行中的制度失灵，故对监察机关收集证据的相关调查措施宜采用准用性规则来进行规定而不宜由其直接规范和调整。

关键词：

监察证据 证据种类 审判中心主义 证据能力

刑事诉讼制度与监察制度的有效衔接是我国当下监察体制改革中无法回避的重大理论问题，它涉及监察机关与司法机关的关系、监察体制改革与司法体制改革协调等诸多理论难题。监察证据如何在刑事诉讼中使用亦是诸多问题的核心之一。《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第33条对该问题予以回应，明确规定监察机关收集的证据可以在刑事诉讼中使用。在《监察法》颁布之前，纪检监察证据通常被视为“行政执法证据”，其在刑事诉讼的使用主要适用《刑事诉讼法》第52条第2款之规定。《监察法》的颁布和实施则意味着监察证据从“行政执法证据”中分离出来而获得了独立的法律地位。这不仅仅带来其适用范围、审查标准等具体制度的转型，其背后也存在着理论基础和逻辑的重大变化。因此，本文拟以该条为基础对监察证据在刑事诉讼中使用的理论逻辑、适用范围、审查标准等问题进行探讨，以期为监察机关和司法机关在法治反腐中正确适用该条提供参考。

一、《监察法》第33条的理论逻辑与基础

监察机关在职务犯罪调查中收集的证据直接关系到司法机关在刑事诉讼中对案件事实的查明和刑事责任的认定。《监察法》第33条承认监察证据在刑事诉讼中的证据能力、明确监察证据的审查认定标准。该条之规定并非是空穴来风，其背后存在着坚实的理论逻辑与基础。

第一，该条承认各种类型的监察证据无需经过任何转化即可在刑事诉讼中作为证据使用，有效契合监察机关对职务犯罪调查权的法律属性。关于监察机关对公职人员职务犯罪调查权的法律性质，在理论上始终存在较大争议与分歧，主要有“侦查权说”和“侦查权否定说”两种学说。前者认为监察机关对职务犯罪的调查权在性质上属于侦查权；后者则认为监察机关对职务犯罪的调查权不是侦查权。这种理论上的分歧与争议，会直接影响到监察证据在刑事诉讼中使用的范围和程序。从调查对象来看，监察机关的调查活动可以分为对公职人员违法违纪的调查和对公职人员职务犯罪的调查，这种二分性决定了监察机关调查权在法律性质上的二重性。其对公职人员违法违纪的调查权不属于刑事侦查权，而对公职人员职务犯罪的调查权则属于刑事侦查权。将监察机关对公职人员职务犯罪的调查权定性为刑事侦查权，就意味着其在职务犯罪调查活动中收集的各中证据材料自然可以直接移送给检察机关和审判机关作为认定案件的证据使用，而无需经由检察院另行收集其指控职务犯罪的相关证据。若按照“侦查权否定说”的观点，将监察委员会的调查权定性为行政调查权而不是刑事侦查权，则意味着其收集证据属于“行政执法证据”，其在刑事诉讼中的使用则应受《刑事诉讼法》第52条第2款之调整，这将不仅会限制监察证据在刑事诉讼中使用的证据种类，也会导致对其合法性审查标准的转变。《监察法》第33条之规定有效契合了监察机关对职务犯罪调查权的法律属性，允许监察机关收集的各类证据材料在刑事诉讼中使用是其作为刑事侦查权的自然演绎和延伸。
在国家监察体制改革之前，我国纪检监察部门负责对公职人员违法违纪进行调查，若发现其行为涉嫌职务犯罪则应将案件移送检察院侦查。纪检监察部门在执纪执法中收集的证据通常视为“行政执法证据”而适用《刑事诉讼法》第52条第2款在刑事诉讼中使用。职务犯罪的侦查权则由检察机关承担和行使。检察院内部区分职务犯罪侦查部门（反贪污贿赂局、反侵权渎职局）和公诉部门。职务犯罪侦查部门对案件侦查完毕后将其移送公诉部门审查起诉，公诉部门对职务犯罪侦查部门移送的证据材料可以直接使用，而无需另行收集或者经过转化。这主要源于检察院职务犯罪侦查部门对职务犯罪的调查权在本质上属于刑事侦查权，其在职务犯罪侦查中所收集的各种证据材料无需经过转化或者重新收集就可以在刑事诉讼中使用。在国家监察体制改革中，检察机关的职务犯罪侦查职能和机构整体转隶至监察机关，监察机关同时承担了党纪检查、行政监察、犯罪调查等三种职能。但是，这并不能否定监察机关实际承担了原来由检察机关承担的职务犯罪侦查职能，也不能否定监察机关对公职人员职务犯罪的调查权在本质上属于刑事侦查权。因此，《监察法》第33条规定监察证据可以在刑事诉讼中使用，有效契合了监察机关对职务犯罪调查权的法律属性。
第二，该条体现了“审判中心主义”的基本要求，有利于防止“侦查中心主义”或者“监察中心主义”在我国法治反腐中的复苏或者抬头。我国当下不仅开展了监察体制改革，而且也正在推进司法体制改革。这两项改革之间应协调并进而不能顾此失彼，否则就可能导致二者之间的相互冲突与抵触。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革是当下司法体制改革的重要内容之一，国家监察体制改革的各项制度设计亦不应违反“审判中心主义”的基本要求。通常而言，“审判中心主义”主要包括以下要求：对被告人的有罪判决只能由法院经审判之后依法做出；法院裁判应以事实为根据、以证据为支撑，作为认定案件事实的证据须经过正当庭审程序的检验，经法庭对其证据能力及证明力予以实质审查后，才能作为裁判根据。国家监察委员作为国家专门的反腐机构，其享有公职人员职务犯罪的调查权，可按法定程序调查、收集职务犯罪的相关证据，但却无权直接对涉嫌职务犯罪的被调查人定罪量刑，仍需经检察院提起公诉并由法院依法审判后才能对其定罪量刑。按照“审判中心主义”的要求，监察机关在调查处理公职人员职务犯罪时需遵循以下要求：1、职务犯罪的审判权只能由法院行使。监察机关在调查完毕后认为被调查对象已构成职务犯罪，则应将案件移送检察院提起公诉，由法院经法定程序审理后方可对其定罪量刑。2、监察证据经法院审查之后认定其具有证据能力和证明力才可作为定案根据，其合法性的审查标准是刑事诉讼法而非监察法。
监察机关作为行使国家监察职能的专门机关和承担反腐败工作的专门机关，其在整个国家政治权力体系中具有较高的政治地位。这种政治地位往往要高于同级别的检察院、法院等司法机关，由此很容易让监察机关在职务犯罪调查、处理中形成的相关意见和结论影响司法机关对案件的公正处理，司法机关很可能在未对其收集的证据材料和处理意见展开实质性审查的情况下便直接予以认定和采信，由此导致司法机关审查程序的虚无化和处理结果的不公正性。由于监察委员会在整个国家政治权力体系中具有较高的地位，这就很容易在职务犯罪刑事诉讼程序中产生“监察中心主义”的抬头或者“侦查中心主义”的复苏，从而冲击、消减“以审判为中心”诉讼制度改革成果。但是，《监察法》第33条的制定与出台则构筑了一道“防火墙”来防范此种风险，主要体现在以下方面：1、该条明确了监察证据在刑事诉讼的证据能力，其逻辑前提是监察机关不享有对职务犯罪的定罪量刑权，其认为构成犯罪则应将案件及其证据材料移送检察机关提起公诉，继而由法院依法审判后对被告人定罪量刑，这就等于间接承认了法院在职务犯罪案件审理的中心地位。2、该条明确了监察证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。这就意味着监察证据与其他刑事证据一样，都需经过国家审判机关的审查，其审查程序和标准与刑事证据并不存在本质区别。将刑事审判关于证据的要求和标准作为对监察证据的审查认定标准，这实际上承认了法院在职务犯罪案件事实认定的中心地位。3、该条明确了监察机关调查、收集职务犯罪证据的行为需要接受法院的事后审查，如果其在职务犯罪证据调查活动中存在违法行为，法院可以对通过非法证据排除的方式来实现对其违法取证的程序性制裁，通过对违法取证的程序裁判来实现“审判中心主义”。
第三，该条避免了监察证据转化或者重复取证中的证据损耗和资源浪费，为建立“权威高效”的国家监察体系奠定了证据制度基础。“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”是此次国家监察体制改革中的重要目标。该目标的实现不仅需要在组织结构层面将行政监察部门、预防腐败机构和检察机关查处职务犯罪等部门的工作力量整合起来，在证据制度上也应当承认监察证据在刑事诉讼中的证据能力。如果现有法律不承认监察机关在职务犯罪中收集证据的证据能力，就意味检察院在提起公诉之前必须重新调查收集该职务犯罪的相关证据，这显然不符合职务犯罪证据收集的相关规律，也会阻碍对职务犯罪的调查。在国家监察体制改革之前，纪检监察证据在刑事诉讼中转化使用或者重新收集所导致的司法资源浪费问题一直备受诟病。正如有学者所言：“在司法实践中，纪委即使以监察局名义移送的证据材料，检察机关也不会直接作为诉讼证据使用，一般会对其进行转换，尤其涉及证人证言和被调查人陈述等言词证据，检察机关会对其重新调查取证，这种重复取证行为，在一定程度上造成了司法资源的浪费。”在证据法理论和实践中，将证据分为言词证据和实物证据。物证、书证、视听资料等属于实物证据，实物证据具有不可替代性，这就决定了实物证据经过收集之后就无法重新收集。此时，若不允许监察机关收集的实物证据在刑事诉讼中使用，而要求检察机关重新取证，很可能导致职务犯罪的相关案件事实无法查明，而阻碍对腐败犯罪的调查处理。
在国家监察体制改革之前，我国理论界和实务部门通常将监察证据作为“行政执法证据”，区分其证据种类来决定是否允许在刑事诉讼中使用。对于实物类监察证据则允许在刑事诉讼中使用允许；而对于言词类监察证据则不允许其在刑事诉讼中使用，需要检察机关重新取证。此种区分处理的主要法律根据是《刑事诉讼法》第52条第2款之规定。该条规定允许实物证据在刑事诉讼中的使用，这主要就是基于实物证据的不可重复收集性。而言辞证据则可以重复收集，故该条并不允许行政机关收集的言辞证据在刑事诉讼中直接使用，而需要重新收集。但是，在职务犯罪侦查中的言辞证据具有特殊性和重要性。由于职务犯罪的隐蔽性和私密性特征，言词证据往往是查处职务犯罪中认定案件事实的主要证据。这就要求调查人员须及时把握时机，利用犯罪嫌疑人或证人尚未考虑如何反侦查、反讯问时，尽早收集供述、证言等言词证据，否则就可能贻误战机，犯罪嫌疑人或证人就可能经过深思熟虑而制定出相关反侦查策略，从而妨碍对事实的调查和侦破。若不允许监察机关收集的言词证据在刑事诉讼中使用，就意味着此类证据不能作为法院对职务犯罪被告人定罪量刑的依据；意味着检察机关在对职务犯罪提起公诉之前，需要重新收集犯罪嫌疑人供述、证人证言等言词证据。这一方面可能导致司法浪费而不利于及时查处腐败犯罪，另一方面也导致某些言辞证据无法重新收集而阻碍对腐败犯罪的查处。《监察法》第33条的规定不仅明确实物类监察证据可以在刑事诉讼中使用，也承认了言辞类监察证据可以在刑事诉讼中使用，避免了监察证据转化或者重复取证中的证据损耗和资源浪费，为建立“权威高效”的国家监察体系奠定了证据制度基础。

二、共性与差异：

监察证据与行政执法证据使用之比较
在国家监察体制改革之前，我国纪检机关作为维护和执行党纪的专门机关，承担着对党员违反党纪行为的调查和处置职能；行政监察机关作为各级政府内设行使监察职权的机关，承担着对行政机关工作人员违法行为的调查和处置职能。在实践运行中，纪检机关与行政监察机关实行“合署办公”，纪检委收集的证据材料就等同于监察机关收集，统称为“纪检监察证据”。在《监察法》颁布之前，纪检监察证据通常被视为“行政执法证据”，其在刑事诉讼的使用主要适用《刑事诉讼法》第52条第2款之规定。《监察法》的颁布和实施则意味着监察证据从“行政执法证据”中分离出来而获得了独立的法律地位，其在刑事诉讼中的使用不再受《刑事诉讼法》第52条第2款调整，而应当受到《监察法》第33条之规范。现有法律都同时承认行政执法证据和监察证据可以在刑事诉讼中使用，都承认它们在刑事诉讼的证据能力。但是，二者在使用范围、审查标准、证据排除等方面则存在较大差异。
（一）允许使用的证据种类范围扩大化。
《刑事诉讼法》第52条第2款规定可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围时，主要采取了列举方式，其明确了行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”可以作为刑事诉讼中的证据使用。理论界和实务界的主流观点主张对此处的“等证据材料”中的“等”字作扩大解释，认为可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据并不局限于上述四种证据，而应当根据证据分类进行区别处理。对于行政机关在行政执法中收集的实物证据，则可以在刑事诉讼中使用；而行政机关在行政执法中收集的言词证据，则不能在刑事诉讼中使用，需要侦查机关按照刑事诉讼法规定的取证程序重新收集。这主要考虑到实物证据客观性较强，将其直接在刑事诉讼使用，既有利于查明案件事实，也不会影响对当事人权利保障；而言词证据主观性较强，易发生变化，且行政机关收集言词证据的程序明显不如司法机关严格。《监察法》第33条对于可以在刑事诉讼中使用的监察证据的规定，则并未按照实物证据和言词证据的分类来区分对待。按照该条之规定，无论是监察机关收集的言词证据，比如证人证言、被调查人供述和辩解；还是其所收集的实物证据，比如物证、书证、视听资料和电子数据，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。
从《刑事诉讼法》第48条规定的八种证据来看，《监察法》尚未明确被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查等笔录能否在刑事诉讼中作为证据使用。这取决于对《监察法》第33条第1款中“等”字的理解。通常而言，“等”主要有“等内等”和“等外等”两种理解。前者是对前文列举后煞尾，而后者则是列举未尽。正如前文所述，监察机关收集的证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用的主要理论逻辑在于，其对公职人员职务犯罪调查权在法律性质上属于侦查权，允许其收集的证据材料在刑事诉讼中使用是其作为刑事侦查权的自然演绎和延伸。如果是侦查机关收集的证据材料，只要其具有相应证据能力和证明力，其就可以在刑事诉讼中作为定案依据，而不用根据其所属证据种类来限定其在刑事诉讼中的适用。由于监察机关对职务犯罪的调查权在本质上属于侦查权，其所收集证据材料在刑事诉讼中的使用自然亦不应当受到证据种类的限定。故允许在刑事诉讼中使用的监察证据，不宜限定于该条所明确列举的六种证据，而应对该处的“等”字宜采取“等外等”的文义解释。该款并没有详尽列明所有可以在刑事诉讼中使用的监察证据，对于检察机关所收集的上述六种证据之外的其他证据材料，也应当承认其在刑事诉讼中的证据能力。在对犯罪活动调查中，监察机关所管辖的贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪，这些职务犯罪通常没有被害人，一般来说很少会出现被害人陈述这种证据。但是，鉴定意见则是职务犯罪侦查中较为常见的证据种类，比如对涉案财物价值的鉴定意见。同样，勘验、检查等笔录在职务犯罪侦查中也经常出现。对于监察机关在职务犯罪侦查中收集的上述证据，可以通过司法解释或者指导性案例形式来允许其在刑事诉讼中使用。
在《监察法》制定过程中，有学者主张对于监察机关收集的言词证据，应根据收集该言词证据所处阶段来决定其是否允许在刑事诉讼中作为证据使用。按照该观点，监察机关在将案件作为刑事案件立案之前所开展的调查属于初步调查，此阶段收集的言词证据不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而需要检察院重新收集；监察机关将案件作为刑事案件立案之后所开展的调查属于对职务犯罪的侦查，在此阶段收集言词证据可以在刑事诉讼中作为材料使用。亦有学者对这种区分处理方式提出异议，认为监察证据是否具有证据能力与其取证行为所处阶段并没有直接联系，按照合法程序所收集的言词证据只要具有关联性和可靠性就都具有证据能力，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。总体来看，笔者更倾向于前一种观点：首先，从监察委员会调查权的法律性质来看，其对违纪违法的调查权类似于行政执法权，在将案件作为刑事案件立案之前，监察委员会不仅可以对案件展开调查，而且可以做出相应处置。在此一阶段，监察机关所收集的言词证据在刑事诉讼中的使用则可以参照行政执法证据而否定其证据能力。而其对职务犯罪的调查权则属于刑事侦查权，此时其所收集的言词证据，自然可以直接在刑事诉讼中使用。其次，取证行为所处阶段会影响取证程序的合法性进而影响言词证据的证据能力。很多强制性调查措施在作刑事立案之前是不能适用的，否则就会违反法定程序从而减损言词证据的证据能力。言辞证据的调查取证必然会涉及对被调查对象的人身强制，如果承认监察委员会在刑事立案之前收集的言词证据具有证据能力，则无异于鼓励其在立案之前来采取强制性调查措施来收集证据，这显然不利于职务犯罪调查中尊重和保障人权。
（二）证据合法性审查判断标准
《刑事诉讼法》第52条第2款虽然规定了行政执法证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，但对于其合法性的审查判断标准则未予明确。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第65条要求行政执法证据的收集程序“符合有关法律、行政法规”，而没有要求其必须符合刑事诉讼法中相关证据的收集程序。这就意味在刑事诉讼中对行政执法证据合法性的审查标准是行政法规而不是刑事诉讼法。此种规定主要是考虑到：行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚无法知晓所涉案件是否已经达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼法规定的程序，而只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定来收集证据。该条主要建立在行政机关执法活动的合理预期基础之上，行政机关在行政执法过程中无法对案件是否将转化为刑事案件予以准确评估，故只能按照行政法规的规定来收集相关证据。此种模式虽然充分考虑到行政机关在行政执法中的合理预期，但却有悖于行政法与刑事诉讼法之间的位阶关系和功能定位。
《监察法》明确规定监察证据可以在刑事诉讼中使用，但是对于其在刑事诉讼中合法性审查判断标准的规定则相对较为隐晦。《监察法》第33条第2款定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该款规定采取了一种依附模式，即将监察机关对于证据的审查认定标准依附于刑事审判中关于证据的审查认定标准。刑事审判中对证据合法性的审查判断标准主要是刑事诉讼法及相关司法解释，比如《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等等。这些刑事诉讼程序和刑事证据制度的规定，监察机关不仅须在证据收集中遵循，也必须在对证据审查认定中遵循。此种依附性模式有效契合了当下正在推进的“以审判为中心”的诉讼制度改革，它不仅明确了监察机关审查认定证据的标准，也隐含了在刑事诉讼中对监察证据合法性的审查判断标准。既然监察机关在监察阶段对证据的审查认定标准是刑事诉讼法及相关司法解释，司法机关在刑事诉讼中对监察证据合法性的审查判断标准亦应是刑事诉讼法而不是监察法。
监察证据在刑事诉讼中合法性审查判断标准从原来的行政法规转向了现在的刑事诉讼法，这种根本性变革除了有效契合“以审判为中心”的基本要求外，还具有以下合理性：第一，符合刑事诉讼法的法律位阶。刑事诉讼法历来被称为“小宪法”和“国家基本法的测振器”，由此决定了其相对于监察法而言有更高的法律位阶。对于监察证据在刑事诉讼中的使用，按照刑事诉讼法及相关司法解释来审查其合法性，符合刑事诉讼法的法律位阶。第二，契合刑事诉讼法的功能定位。刑事诉讼法属于程序法，它的重要功能之一就是通过规范证据在诉讼程序中的收集、使用来调整国家专门机关的诉讼行为。而监察法则属于组织法，证据在刑事诉讼中的使用并不是其调整的主要内容。在刑事诉讼中按照刑事诉讼法及相关司法解释来审查监察证据的合法性，有效契合了两法各自的功能定位。第三、有利于监察证据收集使用的法治化和规范化。证据收集过程不仅涉及案件事实查明，也涉及对被调查对象人身、财产、住宅、隐私等合法权益的限制或剥夺。从刑事诉讼法和监察法的总体内容来看，前者对于证据收集的规范程度和相关权利的保护程度都更高。因此，按照刑事诉讼法来审查监察证据的合法性更有利于监察证据收集使用的法治化和规范化。
（三）非法监察证据排除规则
对监察机关通过非法方法收集证据的行为，应给予相应程序性制裁，这就需要借助于非法证据排除规则。非法证据排除为程序性制裁的重要途径之一，可有效威慑监察机关的非法取证行为。非法监察证据排除可在两个阶段展开：一是监察机关自行排除；二是司法机关予以排除。《监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”该款为监察机关依职权自行排除非法证据提供了法律依据，但不能作为司法机关在刑事诉讼中排除非法监察证据的法律依据。根据《监察法》第11条和第45条之规定，对公职人员违纪违法的处置权专属于监察委员会，作为司法机关的检察院和法院则无权行使该权力，因此，这里的“不得作为案件处置的依据”主要是从监察机关角度来阐述的，它主要是规范监察机关的证据使用行为。如果监察委机关在行使处置权过程中，发现其之前对案件的调查存在以非法方法收集证据，则应依法排除该非法证据，而不得将其作为对案件处置的依据。从监察机关管辖案件范围来看，其调查的案件既包括公职人员违纪违法案件也包括公职人员职务犯罪案件。从实践运行来看，前者所占比例要远远多于后者。该条之规定不仅要求监察机关在处置违纪违法案件中排除非法证据，也要求其在处置职务犯罪案件中排除非法证据，这大大扩展了非法证据排除规则在监察案件的中适用范围。
赋予监察机关在案件处置中的非法证据排除权，有利于贯彻非法证据排除中的“尽早排除原则”。非法取证行为既严重侵犯公民基本权利，也严重损害监察机关的权威性，因此，尽早排除非法证据有利于尽早纠正程序性违法，有利于及时将非法证据排除在诉讼程序之外，避免其在诉讼程序中对案件处理所产生的消极影响。赋予监察机关在案件处置中的非法证据排除权，也契合其作为国家监察职能专责机关的法律性质。“打铁还需自身硬”，作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关自己不应采取违纪违法方式来调查或者处理其他公职人员的违纪违法犯罪行为。这一方面要求监察机关行使调查权时不能采取非法方法来收集证据；另一方面则要求其对自身发生的违法行为应及时纠正处理，对通过非法证据方法收集的证据应及时排除。这样才能保障监察机关调查处置结果的权威性和公信力。从非法证据排除程序的启动方式来看，其包括“职权启动”与“诉权启动”两种模式。“诉权启动”的有效运行，通常需要辩护律师参与和介入。我国《监察法》并未明确被调查对象在监察环节享有获得律师帮助权，也未规定辩护律师在监察环节的参与权。从实践运行来看，监察机关通常会拒绝辩护律师在监察环节介入案件。这决定了监察环节的非法证据排除主要是“职权启动”模式。该模式固然可在某程度上弥补了当事人相对弱势和辩护律师缺位的不足，但其也存在“自查自排”导致监察机关排除非法证据的积极性不足，也可能将非法证据排除这种程序性制裁机制演变为“包装”、“制造”甚至“漂白”证据来填补证据链条空缺的途径。因此，有必要采取以下措施来预防和化解上述问题：第一，在监察机关内部实现调查权和处置权的适当分离。将上述两项权力分别配置给监察机关内部的不同部门，强化监察机关在处置阶段对案件审查时的非法证据排除。第二，承认被调查人在监察环节享有获得律师帮助权。通过律师适当介入来实现在监察阶段对非法证据排除的“诉权启动”模式，来克服当事人法律知识欠缺不足而无法主张非法证据排除申请权。第三，检察院和法院在审查起诉、审判阶段应当强化对监察证据合法性的审查，对于其中的非法证据应依法予以排除，通过强化诉讼阶段的非法证据排除来倒逼监察环节的非法证据排除。
《监察法》第33条虽未规定在刑事诉讼程序中对非法监察证据的排除，但这并不意味着司法机关在刑事诉讼中无权排除非法证据。司法机关在刑事诉讼程序中排除非法证据的法律不是《监察法》第33条，而是刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据排除的规定。监察证据进入刑事诉讼程序之后，与其他类型的刑事证据并不存在本质区别，仍然应受刑事诉讼法及相关司法解释的调整。刑事诉讼法及相关司法解释是检察院和法院在刑事诉讼程序中排除非法证据的直接法律依据。由于我国刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据排除的实体性规则和程序性规则作了较为详细的规定，国内相关研究成果也较为丰硕，因此，本文对非法监察证据在刑事诉讼程序中的排除不予赘述。

三、嬗变与统一：监察法与刑诉法证据规则的衔接

作为对被告人定罪依据的任何证据都须具有相应证据能力和证明力，监察证据亦不例外。监察证据在客观性和关联性的审查判断上与刑事证据并不存在本质区别，但其合法性的审查判断标准则存在差异。虽然《监察法》第33条第2款明确规定监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，但是《监察法》第33条第1款亦明确规定监察机关需依照监察法的规定来收集证据。若监察法对于证据收集、使用的规定与刑事诉讼法完全一致，则不管采取何种规定来审查监察证据的合法性，其最终处理结果都并无差异。若监察法对相关证据收集使用的规定与刑事诉讼法不一致，则审查标准的设置与选取对于处理结果而言就至关重要。而在监察证据合法性在刑事诉讼中的审查判断标准，不仅关涉到监察证据的采信与排除，也会影响监察证据收集使用规则的修改与变迁。
（一）证据收集规则的差异性
《监察法》规定了监察机关调查、收集证据的相关程序，这些规定绝大多数都能与刑事诉讼法的相关规定保持协调。比如对书证、物证等实物证据的收集，都规定了搜查、扣押、查封等调查措施，在实施这些强制性调查措施时都需出示证件、由二人以上进行、制作相关笔录。对言辞证据的收集，则都需经过询问、讯问程序。但是，监察法与刑事诉讼法在证据收集方面也存在差异，主要体现在以下两个方面：1、监察法对部分证据收集的规范程度更加严格。比如《监察法》第41条第1款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”该款对监察机关收集证据过程中进行全程录音录像的规定就比刑事诉讼法的相关规定更加严格。这一方面体现在录音录像适用案件的范围扩大上，它不仅适用于重大职务犯罪案件的调查，也须在轻微职务犯罪案件调查中适用；另一方面则体现其适用调查措施的扩张上，它不仅在讯问中适用，也应在搜查、查封、扣押等重要取证工作中适用。职务犯罪调查程序的封闭性和秘密性，很容易发生刑讯逼供等违法取证行为。同步录音录像就如同在封闭的调查程序中引入了“第三只眼睛”，可以较好地监督和规范监察机关的调查取证行为，防止刑讯逼供等违法取证行为的发生，为后期证明取证行为的合法性提供佐证。因此，同步录音录像适用案件范围和调查措施范围的扩大，就强化了对监察机关调查行为的规范力度。2、监察法中对部分证据收集的规范程度相对弱化。《监察法》中有不少调查措施对被调查对象的权利保障程度要弱于刑事诉讼法的相关规定。比如《监察法》缺乏对讯问场所的合理限定，而刑事诉讼法对讯问被羁押犯罪嫌疑人的场所作了明确规定，它要求在犯罪嫌疑人被送交看守所羁押之后，侦查人员只能在看守所内对其讯问。由于看守所建立了较为完善的防护措施和隔离措施，在看守所内讯问更有利于防止刑讯逼供等非法取证行为的发生。监察法中缺乏对讯问地点的明确规定，就在某程度上降低了对被调查对象的保护力度。再比如《监察法》规定了对案件专门性问题的鉴定制度，但却缺乏对鉴定意见的告知程序。只有将鉴定意见及时告知当事人，其才会有机会对鉴定意见行使异议权、申请补充鉴定权等诉讼权利。《监察法》中缺乏对鉴定意见告知义务的规定，显然不利被调查对象权利保障。
（二）证据使用规则的差异性
《监察法》对监察证据的相关规定重点在于证据收集规则，而对证据使用规则的规定则相对较少。证据使用规则主要是从否定层面来规定哪些证据材料不具有证据能力而不能作为定案依据。通常而言，违法取证行为严重侵害被调查对象基本权利或者严重损害所获证据的可靠性，则需要否定其证据能力。《监察法》第33条第2、3款是其中为数不多的证据使用规则。同为证据使用规则，上述两款规定却存在内在对立与冲突。《监察法》第33条第2款要求监察机关在审查、使用证据时遵循刑事诉讼法及其相关司法解释。而第3款则建立相对独立的非法证据排除规则，它要求监察机关“排除以非法方法收集的证据”。与刑事诉讼法中的非法证据排除规则相比，两法的规定存在较大差异，主要体现在以下方面：1、证据收集规则的差异性导致证据排除范围不同。《监察法》对证据收集程序的规定绝大多数都能与刑事诉讼法中的相关规定保持协调，但二者在某些证据收集规定上存在差异。《监察法》中的有些规定比刑事诉讼法规范力度更大，而有些规定对被调查对象的权利保障程度则相对较弱。非法证据排除规则作为对违法取证行为的程序性制裁措施，证据收集规则的差异必然会影响证据合法性审查判断标准进而影响非法证据排除的范围。2、“非法证据”界定的差异性导致证据排除范围不同。非法证据排除规则蕴含了惩罚犯罪与人权保障两种法律价值的冲突与平衡，这在“非法证据”的界定上体现就较为明显。刑事诉讼法并未将所有违法收集的证据都作为“非法证据”，而仅是将通过刑讯逼供等非法方法收集的供述和通过暴力、胁迫等非法方法获取的证人证言、被害人陈述列为非法言词证据。这些违法取证行为已侵犯了犯罪嫌疑人、证人、被害人的自由意志，对其基本人权构成侵犯，故应予以排除。对以非法方法收集的实物证据，只有其可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释时，才将其作为非法证据予以排除。而《监察法》第33条第3款仅原则性规定了非法证据排除规则，缺乏对监察环节“非法证据”的界定。若仅依该款字面理解，只要属于监察机关以非法方法收集的证据，就应将其作为“非法证据”予以排除而不得作为案件处置的依据，但是，此种解释显然会导致证据排除范围的扩大化而不利于打击腐败犯罪。
（三）刑事诉讼法与监察法的衔接：以证据收集、使用为基础
《监察法》和《刑事诉讼法》都是国家专门机关处理职务犯罪的重要法律依据，但是前者在后者之外另行创设了其自身独特的证据收集、使用规则。《监察法》选择避开《刑事诉讼法》的现有规定固然有其合理性，它虽然能在某种程度上同时兼顾调查违纪违法案件和调查职务犯罪案件的需要，但也带来规则差异性所导致的无法有效衔接和协调问题。同样是对犯罪行为的调查（侦查），却因其犯罪类型不同而适用两套不同的调查（侦查）措施，这显然不利于国家刑事程序法制的统一性和公平性。对于监察机关而言，其在职务犯罪调查中可能会出现两种不同的法律适用模式：1、恪守监察法模式。由于监察法不仅是创设监察机关的法律依据，也是监察机关调查职务犯罪的法律依据，恪守监察法就成为监察机关在职务犯罪调查中法律适用的主要模式。不过，监察法中诸多调查措施的规范化、法治化程度与刑事诉讼法相比还存在不小差距，很多调查措施的法律规定过于简单、粗略，这实际上就导致监察机关在职务犯罪调查中的巨大自由处置权，若缺乏相应规制，就很容易产生权力滥用。2、选择性执法模式。监察机关在调查职务犯罪时将同时面临监察法和刑事诉讼法的规定，由于现有法律对这些调查措施中的法律适用并没有特别的强制性要求，这就为监察机关适用不同法律规定提供了操作空间和选择余地。正如有学者所言：“监察机关在职务犯罪调查中存在过大的自由处置权，由此可能会造成职务犯罪中的两制分立。”出于趋简避繁的自然理性，监察机关在职务犯罪调查过程中可能会有意或者无意地避开某些规范程度较高的法律规定而选择限制较少的法律规定，这就有可能导致部分规范在监察实务运行中的制度失灵。
监察机关在调查职务犯罪中的上述两种法律适用模式都存在弊端，其根源在于两法在证据收集和使用规范上的差异。对于证据收集和使用的规范主要是为了保障证据的可靠性和保障被调查对象的基本人权。在两法关于证据收集和使用规则差异性的背后，监察法的有些规定比刑事诉讼法规范程度更高，有些规定的规范程度则相对较低。总体来看，经过近三十年发展和两次修订之后的刑事诉讼法，在保障人权和证据可靠性方面的规范程度要远高于监察法。故未来在监察法和刑事诉讼法的修改中，除了少部分条款需要对刑事诉讼法采取更加严格的要求（比如扩大强制性同步录音录像制度的适用范围），绝大多数证据收集和使用规范需要监察法采取与刑事诉讼法相同的标准。从立法技术角度来看，监察法属于组织法和行为法，其本身不宜对证据收集、使用规范作过多规定，而应将其交由作为程序法的刑事诉讼法来规范和调整。监察法可以对职务违法和职务犯罪调查中的相关措施和程序采取准用性规范来进行规定，其对职务犯罪调查中适用相关措施的具体程序可以准用刑事诉讼法的相关规定。只有对监察机关在案件调查中所面临的特殊性问题，而刑事诉讼法对该特殊性问题未予以规定时，才可以由监察法自身予以规范和调整。

原文载于《中共中央党校学报》2018年第5期

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