【2016050604】认定不真正不作为犯须把握三个关键
文/徐清

　　案情：2015年5月15日23时许，王某驾驶小渔船在河道用电捞网捕完鱼，将未关闭电源的捞网扔在船头上，准备回家。此时穿着防护服的李某正在河道摸鱼。由于李某与王某素有经济纠纷，李某涉水过来拖住王某的渔船，将王某拉下水对其进行殴打，要求其还钱，否则别想回家。两人扭打过程中形成的水花将船头及捞网浸湿，捞网因而在船头水面形成电流回路，河里的王某感到被“电”了一下，立即从船尾爬上船，发现李某双手抓着船头喊“救命”。王某想“今天不是你死就是我亡”，未去救李某。过了约一分钟，等李某不动了才将小船划走。经鉴定，李某因电击身亡，其防护服有破洞，未能起到防护作用。
　　分歧意见：
　　第一种意见认为，本案属意外事件。因为未关闭电源的捞网不沾水就不具有危险性，被害人李某拉住渔船并和王某扭打的行为导致了危险的产生，致使捞网浸水产生电流回路，其死亡是由于防护服未起到防护作用。
　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人王某未关闭捞网电源的先前行为，客观上使得河道的不特定多数人的人身法益处于危险之中，即便介入了被害人的纠缠行为，仍对先前行为引发的危险，以及由其支配的渔船上的危险有阻止义务。王某没有及时切断电源，致使他人死亡，成立故意杀人罪。
　　评析：
　　笔者同意第二种意见。犯罪嫌疑人王某是否成立不真正不作为的故意杀人罪，核心问题在于其是否有作为义务。刑法400多个罪名中，只有10多个罪名明确由不作为构成，即真正不作为犯，多数罪名既可以由作为也可以由不作为构成，即不真正不作为犯。近年来，理论上对作为义务的界定经历了形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程，但如何具体把握，往往仁者见仁、智者见智，导致不当扩大或不当缩小不作为犯的处罚范围。笔者认为，应秉承刑法谦抑的精神，从先前行为成立范围、先前行为与危害结果之间的关系等三个关键点严格把握不真正不作为犯罪的成立范围，彰显司法公正。
　　首先，从义务来源看，行为人须有创造、设置法益损害危险性的先行行为。法律要求“人们应当避免给他人法益侵害带来危险”“制造风险者有降低风险的义务，否则承担责任”，引起风险者要么履行避免结果发生的义务，要么承担结果发生的责任。行为人若是创设或提高了刑法意义上的风险，使某种法益陷入危险状态，就产生了作为的义务。本案中，王某准备回家时未关闭捞网电源，客观上使河道里人的人身财产法益陷入危险状态，从而产生了防止危险状态转化为现实危害后果的作为义务。
　　其次，从因果关系看，不作为的危害结果须在先行行为创设的风险范围内。不作为犯的处罚对象并非先前行为本身，而是不作为及其造成的结果。在不真正不作为犯制造危险—危险增大—实害结果现实化的法益侵害过程中，先前行为使某种法益陷入危险状态后，往往加入了被害人行为或其他因素，造成了“多因一果”的法益受损结果，即危害结果不是直接出于不作为。判断先前行为和危害结果是否存在因果关系，理论界提出的风险关联标准值得借鉴，即不作为的风险实现须在先行行为违反的规范保护范围之内，否则，不成立不作为犯罪。在本案中，王某先前行为使得河中人的人身法益处于危险中，李某的死亡结果在王某未关闭捞网电源创设的危险范围内，因而王某的先前行为和李某的死亡结果有因果关系。
　　再次，从构成要件看，行为人需具备作为可能性或结果回避可能性。法律不能强人所难，有作为义务不一定成立不作为犯。以故意杀人为例，不作为的故意杀人与作为的故意杀人都适用刑法第232条：在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因；同样，认定以不作为方式故意杀人，行为人也应对死亡结果有支配作用。具体到本案，若是李某冲过来将渔船打翻，未关闭电源的捞网掉进河水后，致使李某触电身亡，此时王某对掉入河里的捞网已失去支配地位，要求其作为恐怕是强人所难。但实际情况是，李某趴在船头喊救命时，王某对危险发生具有支配权，其完全可以立刻关闭捞网电源救李某于不死，却未关闭。“应为而不为”，其不作为支配了李某死亡的结果，理应成立故意杀人罪。
　　（作者单位：江苏省南通市人民检察院）

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