在犯罪过程中为灭口杀害被害人行为的定性

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　肖明明的杀人灭口目的是非常明确的，其实施暴力的主观目的已不是为了强行劫走财物，而是单纯地为了剥夺他人的生命，具有杀人的故意而非抢劫的故意，不符合刑法第二百六十九条规定的转化抢劫的目的要件，应以故意杀人罪定罪处刑。而且，对于行为人的同一犯罪事实，不能援用不同的构成要件重复论罪；在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据进行评价。本案被告人仅实施了一个暴力行为，即杀人行为，此行为已作为故意杀人罪的构成要件进行了评价，不能再据此作为认定抢劫罪的根据。本案被告人系在盗窃过程中为灭口而杀人，并非“为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人，以及实施抢劫后为灭口而故意杀人”，不符合《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，因此，本案被告人的行为不能以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
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　　——【第490号】肖明明故意杀人案——在盗窃过程中为灭口杀害被害人的应如何定性

　　（一）被告人卜玉华在预谋时即产生作案后杀害被害人的故意，其暴力劫取他人财物并在抢劫后故意杀人的行为已分别构成抢劫罪和故意杀人罪，依法应数罪并罚。
　　对于被告人卜玉华杀害游柳聪的行为如何定性，在审理中有两种意见：一种意见认为，因卜玉华在与他人商议抢劫前就有杀人故意，故对其抢劫后为灭口杀害被害人的行为也无须单独定故意杀人罪，只以抢劫罪认定即可；另一种意见认为，虽然卜玉华在抢劫前即有杀人灭口的意图，但其在抢劫后实施了杀人灭口行为，对其应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。
　　我们同意第二种意见。从立法及司法解释的相关规定来看，抢劫罪中的手段行为包括故意杀人，抢劫罪的犯罪后果也相应包括抢劫中致人死亡。关于抢劫罪的手段行为是否包括故意杀人行为，在理论界曾经有过长期的争论。刑法第二百六十三条中规定的抢劫罪的客观方面表现为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，同时又规定了“抢劫致人重伤、死亡”的加重处罚情节，出于对“暴力”程度以及“致人重伤、死亡”的不同理解，产生了上述分歧。从字面解释来看，“暴力”不应排除故意杀害抢劫对象的情形，尤其针对抢劫罪这一严重暴力性犯罪；“致人重伤、死亡”在我国刑法的立法规定中，也并不特指过失致人重伤、死亡。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”据此，抢劫罪涵盖了为抢劫而实施的故意杀人行为，但并非意味着与抢劫有关的所有故意杀人行为都是抢劫行为的一部分，对此《批复》也明确规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”刑法意义上的行为，是行为主体有意识、有目的的活动，上述规定明确阐释了行为目的对于行为性质的决定性作用。
　　为论述方便，我们将包含于抢劫中的故意杀人行为称为第一种情形，而将独立于抢劫的事后故意杀人行为称为第二种情形。
　　从故意杀人行为的主观目的来看，第一种情形中杀人行为是为劫取财物而实施的暴力手段中最为严重的一种表现形式。对于行为人来说，杀人是劫财的必要手段，不论是预谋先杀人再劫财，还是在劫财过程中为制服被害人反抗而杀人，其行为的目的均直指劫取他人财物；第二种情形中杀人行为的目的与劫取他人财物没有直接联系，此时劫取他人财物的行为已经完成，杀人通常是为了灭口或者主要是为了灭口，因此《批复》中将第二种情形明示为为灭口而故意杀人。
　　从故意杀人的行为与抢劫行为的关联程度来看，作为抢劫方式的故意杀人行为往往是行为人实现抢劫的主要行为方式，即行为人通过杀人的手段实现劫财的目的；独立于抢劫的故意杀人行为则不是实施抢劫的必要行为，因为行为人已通过其他暴力、胁迫等手段实现了劫财目的，此时的故意杀人行为往往是作为抢劫完成后的后续行为，为防止抢劫罪行暴露而实施的灭口行为。
　　从故意杀人的起意时间来看，在第一种情形下，杀人的故意只能在实施抢劫前的预谋阶段或抢劫过程中产生，而在第二种情形下，杀人的故意则可能在抢劫预谋阶段、实施阶段以及抢劫完成后产生，也即第二种情形下的杀人犯意产生的时间不影响抢劫后为灭口而实施的故意杀人的性质认定。
　　从犯罪构成来说，故意杀人行为是否是抢劫的手段行为，决定了是否应对该行为进行单独评价。第一种情形下，因为故意杀人行为正是抢劫罪实施暴力方面的客观表现，是犯罪构成的客观方面，如果将此种情形认定为同时构成抢劫罪和故意杀人罪，则该杀人行为既是抢劫罪的客观方面，又是故意杀人罪的客观方面，则对于同一杀人行为需要进行重复评价，不符合刑法的基本原理。同样，第二种情形下，因抢劫行为已经完成，在抢劫既遂的情况下再实施的故意杀人行为，也无法纳入抢劫罪的犯罪构成中进行评价，否则抢劫罪的客观方面的外延将会不当扩大。
　　综上，抢劫犯罪中故意杀人行为的性质由行为的目的决定，并且不受起意时间的限定，也即无论行为人何时起意杀人，只要杀人行为是为排除障碍，实现抢劫财物目的的，则该故意杀人行为属于抢劫的手段行为，是抢劫罪客观方面的表现，对此故意杀人行为无须单独评价，仅定抢劫罪一罪即可；如果杀人行为系抢劫完成后为防止罪行暴露而实施的灭口行为，则同样无论其杀人的故意于何时起意，仍应与抢劫行为分别评价，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
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　　——【第566号】卜玉华、郭臣故意杀人、抢劫案——共同抢劫中故意杀人案件的认定和处理

【第490号】肖明明故意杀人案——在盗窃过程中为灭口杀害被害人的应如何定性

　　一、基本案情
　　被告人肖明明，男，1988年12月1日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年2月8日被逮捕。
　　河北省廊坊市人民检察院以肖明明犯故意杀人罪，向廊坊市中级人民法院提起公诉。
　　被告人肖明明对起诉书指控的事实供认不讳，辩称其不是故意杀人。
　　廊坊市中级人民法院经公开审理查明：
　　2007年2月2日7时许，被告人肖明明至本村张志海家盗窃财物，当其从张志海家西屋衣柜中翻找财物时，将在床上睡觉的张蕊（女，14周岁）惊醒，肖明明恐事情败露，遂起杀人之念，即上前将张蕊按倒在地上，双手猛掐张蕊的脖子，致张蕊昏迷，后肖明明将张蕊拖到东屋，用菜刀切、割张蕊颈部，致张蕊大失血死亡。肖明明把张蕊藏匿到床下后逃离现场。
　　廊坊市中级人民法院认为，被告人肖明明在盗窃过程中被人发现，采用手掐、刀割被害人张蕊颈部的手段，致张蕊死亡的行为构成故意杀人罪。根据被告人肖明明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
　　被告人肖明明犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人肖明明以其有自首情节，系初犯、偶犯为由，提出上诉。
　　河北省高级人民法院经审理认为，上诉人肖明明因盗窃时被他人发现，恐事情败露而将他人杀死的行为已构成故意杀人罪。肖明明上诉提出其构成自首，应从轻、减轻处罚的理由和意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，侦查人员在案发后调查走访到肖明明时，肖明明双手有划伤，自称被狗抓伤，经过技术人员细致观察，该伤口狗抓不能形成，且肖明明当日清晨曾经外出，不能说明去向，具有重大作案嫌疑。侦查人员立即将肖明明带回公安机关进行审查，肖明明在被审讯时供述了自己的犯罪事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立。其所提是初犯、偶犯，经查属实。被告人肖明明虽系初犯、偶犯，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十五条第（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
　　宣判后，本案依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为，被告人肖明明因盗窃时被人发现，恐事情败露，杀人灭口，其行为已构成故意杀人罪。肖明明归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：
　　核准河北省高级人民法院（2007）冀刑一终字第208号维持第一审以故意杀人罪判处被告人肖明明死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
　　二、主要问题
　　1.在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的行为应如何定性?
　　2.对于司法解释规定的“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”应当如何理解?
　　三、裁判理由
　　（一）在盗窃过程中因被人发现，为灭口而杀害被害人的，应当以故意杀人罪定罪处罚。
　　刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚，即定抢劫罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复（法释[2001]16号）》规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，对于被告人肖明明在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为是否符合以上规定，应如何定性在审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，行为人在盗窃过程中，为强行劫走财物，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应根据刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪处罚；为掩盖罪行而杀人灭口的，应定故意杀人罪。根据2001年《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，本案应以抢劫罪和故意杀人罪两罪并罚。另一种意见认为，在盗窃过程中，为掩盖罪行而杀人灭口的，应以故意杀人罪一罪定罪处刑。
　　我们认为，在盗窃过程中，为灭口而故意杀人的行为，应定故意杀人罪。根据刑法第二百六十九条的规定，在盗窃过程中实施暴力，转化为抢劫的情形，要求行为人在主观目的方面必须是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复到应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘捕或公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭本人犯罪证据。本案中，被告人肖明明与被害人系邻居，彼此互相熟识；被害人系年仅14岁的弱小女孩，并无抓捕被告人的意思和能力；根据被告人的供述，其杀人的原因就是担心被害人将其盗窃的事情说出去，意图杀人灭口。综合上述情况，可见肖明明的杀人灭口目的是非常明确的，其实施暴力的主观目的已不是为了强行劫走财物，而是单纯地为了剥夺他人的生命，具有杀人的故意而非抢劫的故意，不符合刑法第二百六十九条规定的转化抢劫的目的要件，应以故意杀人罪定罪处刑。而且，对于行为人的同一犯罪事实，不能援用不同的构成要件重复论罪；在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据进行评价。本案被告人仅实施了一个暴力行为，即杀人行为，此行为已作为故意杀人罪的构成要件进行了评价，不能再据此作为认定抢劫罪的根据。本案被告人系在盗窃过程中为灭口而杀人，并非“为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人，以及实施抢劫后为灭口而故意杀人”，不符合《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定，因此，本案被告人的行为不能以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
　　需要指出的是，本案被告人肖明明的盗窃行为，情节轻微、危害不大，又属未遂，可不认定为犯罪。1998年3月17日《最高人民法院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第二款规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的应当定罪处罚。”结合本案的具体情节，被告人肖明明至其邻居家盗窃财物，并无明确的盗窃目标，且其邻居家为普通农民家庭，经济条件并不好，故被告人的盗窃数额难以认定为巨大。被告人在杀人灭口后，并未取走其邻居家的财物，故其盗窃行为可不认定为犯罪。
　　（二）司法解释规定“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，对此应当如何理解?
　　2000年11月28日施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：
　　“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”这一司法解释规定，从字面上看，对于入户盗窃的情形，只要是被发现而当场使用了暴力，就应认定为入户抢劫。本案属于入户盗窃没有疑义，因被人发现为灭口而将被害人杀死，是否应当认定为入户抢劫呢?
　　我们认为，对于该项解释的适用，不能机械地照搬条文，而应综合考虑其解释目的和依据进行适用。就本案而言，不应认定被告人肖明明的行为属入户抢劫，理由如下：
　　《解释》意图要解决的问题，主要是如何理解刑法第二百六十三条规定的加重法定刑的几种情形，第一条主要解决什么是“户”，哪些情形构成“入户抢劫”的问题。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫，解决的是入户盗窃“能否”转化为入户抢劫的问题，而不是对入户盗窃因被发现而实施暴力行为的定性进行一刀切。
　　《解释》是依据刑法作出的，在理解和适用时不能违背刑法的基本要求和立法精神。根据刑法，一罪的构成，要具备包括主观方面在内的全部构成要件，坚持主观与客观相统一。刑法的司法解释必须以刑法条文为依据，并忠实于刑法条文的立法原意和精神。因此，对该司法解释中关于“入户盗窃”转化为“入户抢劫”规定的理解，应以刑法关于转化抢劫的规定为前提。刑法第二百六十九条既已明确转化的前提只能是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”三种情形，解释的规定自然也不能超出这三种。另外，对于刑法条文中已经明确且没有歧义的，司法解释也不必加以解释。因此，上述司法解释并未重复列举这三种情形也是合理的，不能因为《解释》没有明确表述这三种情形而片面地理解为所有“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”不问具体情况，均一概认定为入户抢劫。如行为人入户盗窃时被发现，因见被害人美貌，遂放弃了盗窃的念头，当场实施暴力将其强奸，情节亦符合“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，如不考虑行为人的主观目的，将其强奸行为认定为入户抢劫，显然是荒谬的。因此，在适用《解释》时，入户盗窃转化为入户抢劫，仍必须符合刑法第二百六十九条关于转化抢劫的规定。如果行为人在实施暴力时，不具备刑法第二百六十九条规定的三种情形，就不能机械套用《解释》，将其行为认定为抢劫。
　　当然，在处理此类案件时，必须根据案件的具体情况，准确分析主客观要件，才能对案件进行准确的定性。例如行为人不是为了灭口，而是为了抗拒抓捕而杀人的，行为人为强行劫走财物而杀人的，行为人盗窃的标的物为巨额财产的，行为人盗窃行为情节严重的，在具体定罪上均与本案有所不同，应当予以注意。

【第566号】卜玉华、郭臣故意杀人、抢劫案——共同抢劫中故意杀人案件的认定和处理

　　一、基本案情
　　被告人卜玉华，男，1960年3月31日出生，无业。1995年9月21日因犯徇私舞弊罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年4月27日被逮捕。
　　被告人郭臣，男，1972年8月31日出生，工人。1994年1月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1999年2月10日刑满释放。
　　因涉嫌犯故意杀人罪于2006年4月5日被逮捕。
　　广西壮族自治区南宁市人民检察院以被告人卜玉华犯抢劫罪、故意杀人罪，被告人郭臣犯抢劫罪，向南宁市中级人民法院提起公诉。
　　南宁市中级人民法院经公开审理查明：
　　2004年8月，被告人卜玉华、郭臣密谋到游柳聪家对游实施抢劫，并为此准备了塑料绳和封口胶。同月25日晚，卜玉华、郭臣约游柳聪到南宁市中山路饮酒后，借故让游柳聪将其二人带回位于南宁市江南IX32一东路4号1区17栋1单元506室的家中。次日凌晨1时许，卜玉华、郭臣趁游柳聪不备之机，将游按在床上，用事先准备好的塑料绳对游柳聪实施捆绑，并用封口胶缠绕游柳聪的头部封住游柳聪的嘴。此后，卜玉华、郭臣从游柳聪家中搜出现金200元、2张存折、1张银行卡及小灵通等财物，并威逼游柳聪说出存折及银行卡的密码。当日上午，由卜玉华负责在房屋内看守游柳聪，郭臣则持存折及银行卡到柜员机及银行柜台提取游柳聪的存款共计人民币7700元。卜玉华在得知郭臣已提取游柳聪的存款后，因害怕事情败露，即产生杀死游柳聪灭口之歹念，就用枕头捂住游柳聪面部，用手及上身压在枕头上十余分钟，致游柳聪窒息死亡。随后将捆绑游柳聪的绳索解开，连同郭臣留在室内给游柳聪的200元现金及游柳聪的小灵通电话一起带离现场。在逃离南宁途中，卜玉华与郭臣将作案用的塑料绳、封口胶及劫取的存折、银行卡等物品丢弃，赃款则共同分赃。2006年2月27日，被告人郭臣被公安机关抓获归案，同年3月22日，在郭臣的协助下，公安机关将被告人卜玉华抓获归案。
　　南宁市中级人民法院认为，被告人卜玉华、郭臣以非法占有为目的，使用暴力劫取他人财物，且系入户抢劫，其行为构成抢劫罪。卜玉华在劫取被害人游柳聪财物后，为灭口实施故意杀人行为并将人杀死，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控卜玉华、郭臣犯抢劫罪、卜玉华犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确。在共同抢劫犯罪中，两被告人事先商谋，共同实施抢劫，均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卜玉华一人犯数罪，依法实行数罪并罚。郭臣归案后向公安机关提供卜玉华的基本情况、平时的活动规律，公安机关根据该情况查实了卜玉华的住址并将其抓获。被告人郭臣有重大立功表现，依法应当予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百三十二条、第三十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条第一款的规定，判决如下：
　　1.被告人卜玉华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1万元。
　　2.被告人郭臣犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元。
　　一审宣判后，被告人卜玉华提出上诉。理由是：其在抢劫共同犯罪中是从犯；其无杀人动机，是在郭臣授意其杀人灭口后，为了能尽快逃离现场才用枕头捂压被害人的脸部，离开现场时不知被害人是否已死。
　　广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人卜玉华伙同郭臣入户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。卜玉华在实施抢劫行为后，为灭口杀害被害人游柳聪，其行为构成故意杀人罪。卜玉华一人犯数罪，实行数罪并罚。在共同抢劫犯罪中，卜玉华、郭臣共同合谋、实施抢劫，起主要作用，均系主犯。卜玉华在游柳聪已被捆绑、封口并失去反抗能力的情况下，为了灭口，又用枕头使劲捂压游的口鼻直至游死亡，之后对作案现场进行破坏以逃避司法机关追究罪责，犯罪手段残忍，后果特别严重。原判认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核确认：2004年8月，被告人卜玉华、郭臣预谋到不久前认识的被害人游柳聪家中实施抢劫，卜玉华提出抢劫后灭口，郭臣表示反对。二人共同准备了绳索和胶带，于同年8月25日晚约游柳聪在南宁市中山路吃饭，饭后二被告人以送游柳聪回家为由进入游柳聪位于南宁市江南区五一东路4号1区17栋1单元506室的家中。次日凌晨1时许，郭臣在床上突然将游柳聪按倒，卜玉华立即用事先准备好的塑料绳捆绑住游柳聪的手脚，并用胶带封住游柳聪的嘴。随后郭臣在房内搜出现金200元和游柳聪在建设银行的存折1张、农业银行的银行卡1张，卜玉华威逼游柳聪说出存折及银行卡的密码。同日8时许，卜玉华在房内看守游柳聪，郭臣持存折和银行卡分别在自动取款机及银行柜台取款共计7700元。之后郭臣电话告知卜玉华已取到存款的情况，并要求卜玉华不要伤害游柳聪。卜玉华因害怕罪行败露，决意杀死游，遂用枕头捂住游柳聪脸部，致游柳聪窒息死亡。随后卜玉华清理现场，将捆绑游柳聪的绳索解开、封嘴的胶带撕下并放进口袋，离开现场时又将游柳聪的小灵通电话和200元现金劫走。卜玉华和郭臣在逃离南宁途中将作案用的塑料绳、胶带、存折和银行卡等物品丢弃，并将抢来的赃款共同分赃。在桂林市，二人将小灵通电话销赃后得款100元，然后共同挥霍。
　　复核认为，被告人卜玉华伙同他人以非法占有为目的，使用捆绑等暴力手段劫取被害人财物的行为已构成抢劫罪。卜玉华抢劫后杀人灭口的行为又构成故意杀人罪。卜玉华系人室抢劫，并且在抢劫犯罪中起主要作用，系主犯。卜玉华抢劫后杀死被害人，情节特别恶劣，后果特别严重。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：
　　核准广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂刑二终字第12号维持第一审对卜玉华以故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元的刑事裁定。
　　二、主要问题
　　1.被告人卜玉华预谋抢劫时即有杀人故意，其抢劫后为灭口又故意杀害被害人的行为应如何定性?
　　2.被告人郭臣是否与卜玉华构成故意杀人罪的共犯?
　　三、裁判理由
　　（一）被告人卜玉华在预谋时即产生作案后杀害被害人的故意，其暴力劫取他人财物并在抢劫后故意杀人的行为已分别构成抢劫罪和故意杀人罪，依法应数罪并罚。
　　对于被告人卜玉华杀害游柳聪的行为如何定性，在审理中有两种意见：一种意见认为，因卜玉华在与他人商议抢劫前就有杀人故意，故对其抢劫后为灭口杀害被害人的行为也无须单独定故意杀人罪，只以抢劫罪认定即可；另一种意见认为，虽然卜玉华在抢劫前即有杀人灭口的意图，但其在抢劫后实施了杀人灭口行为，对其应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。
　　我们同意第二种意见。从立法及司法解释的相关规定来看，抢劫罪中的手段行为包括故意杀人，抢劫罪的犯罪后果也相应包括抢劫中致人死亡。关于抢劫罪的手段行为是否包括故意杀人行为，在理论界曾经有过长期的争论。刑法第二百六十三条中规定的抢劫罪的客观方面表现为“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，同时又规定了“抢劫致人重伤、死亡”的加重处罚情节，出于对“暴力”程度以及“致人重伤、死亡”的不同理解，产生了上述分歧。从字面解释来看，“暴力”不应排除故意杀害抢劫对象的情形，尤其针对抢劫罪这一严重暴力性犯罪；“致人重伤、死亡”在我国刑法的立法规定中，也并不特指过失致人重伤、死亡。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”据此，抢劫罪涵盖了为抢劫而实施的故意杀人行为，但并非意味着与抢劫有关的所有故意杀人行为都是抢劫行为的一部分，对此《批复》也明确规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”刑法意义上的行为，是行为主体有意识、有目的的活动，上述规定明确阐释了行为目的对于行为性质的决定性作用。
　　为论述方便，我们将包含于抢劫中的故意杀人行为称为第一种情形，而将独立于抢劫的事后故意杀人行为称为第二种情形。
　　从故意杀人行为的主观目的来看，第一种情形中杀人行为是为劫取财物而实施的暴力手段中最为严重的一种表现形式。对于行为人来说，杀人是劫财的必要手段，不论是预谋先杀人再劫财，还是在劫财过程中为制服被害人反抗而杀人，其行为的目的均直指劫取他人财物；第二种情形中杀人行为的目的与劫取他人财物没有直接联系，此时劫取他人财物的行为已经完成，杀人通常是为了灭口或者主要是为了灭口，因此《批复》中将第二种情形明示为为灭口而故意杀人。
　　从故意杀人的行为与抢劫行为的关联程度来看，作为抢劫方式的故意杀人行为往往是行为人实现抢劫的主要行为方式，即行为人通过杀人的手段实现劫财的目的；独立于抢劫的故意杀人行为则不是实施抢劫的必要行为，因为行为人已通过其他暴力、胁迫等手段实现了劫财目的，此时的故意杀人行为往往是作为抢劫完成后的后续行为，为防止抢劫罪行暴露而实施的灭口行为。
　　从故意杀人的起意时间来看，在第一种情形下，杀人的故意只能在实施抢劫前的预谋阶段或抢劫过程中产生，而在第二种情形下，杀人的故意则可能在抢劫预谋阶段、实施阶段以及抢劫完成后产生，也即第二种情形下的杀人犯意产生的时间不影响抢劫后为灭口而实施的故意杀人的性质认定。
　　从犯罪构成来说，故意杀人行为是否是抢劫的手段行为，决定了是否应对该行为进行单独评价。第一种情形下，因为故意杀人行为正是抢劫罪实施暴力方面的客观表现，是犯罪构成的客观方面，如果将此种情形认定为同时构成抢劫罪和故意杀人罪，则该杀人行为既是抢劫罪的客观方面，又是故意杀人罪的客观方面，则对于同一杀人行为需要进行重复评价，不符合刑法的基本原理。同样，第二种情形下，因抢劫行为已经完成，在抢劫既遂的情况下再实施的故意杀人行为，也无法纳入抢劫罪的犯罪构成中进行评价，否则抢劫罪的客观方面的外延将会不当扩大。
　　综上，抢劫犯罪中故意杀人行为的性质由行为的目的决定，并且不受起意时间的限定，也即无论行为人何时起意杀人，只要杀人行为是为排除障碍，实现抢劫财物目的的，则该故意杀人行为属于抢劫的手段行为，是抢劫罪客观方面的表现，对此故意杀人行为无须单独评价，仅定抢劫罪一罪即可；如果杀人行为系抢劫完成后为防止罪行暴露而实施的灭口行为，则同样无论其杀人的故意于何时起意，仍应与抢劫行为分别评价，以抢劫罪和故意杀人罪并罚。
　　本案中，被告人卜玉华在伙同他人预谋抢劫时，即萌生于抢劫后杀害被害人的念头，在实际实施过程中，在抢劫完成后为灭口实施了故意杀害被害人的行为，其行为完全符合本文探讨的第二种情形，应该以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。
　　（二）被告人郭臣虽事先明知卜玉华意欲抢劫后杀人灭口，但其始终没有与卜玉华形成共同杀人的故意，郭臣不构成故意杀人罪的共犯。
　　共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其共同行为会造成的危害社会的结果所持的希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是成立共同犯罪的首要前提，没有共同犯罪故意就不成立共同犯罪。共同犯罪故意作为犯罪故意的特殊形态，较之单一个体的犯罪故意具有更为复杂的内容，不仅要求共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为和结果具有相同的认识因素和意志因素，更为重要的是，要求共同犯罪人之间经意思联络达成合意。但是，各共同犯罪人在通过意思联络达成合意的过程中，往往可能并不是完全明示各自的主观内容，或者在谋议之时各自均只具有概括的故意。在这种情况下，各共同犯罪人对所要共同实施的犯罪行为很难有绝对同一的认识，尤其是对于行为的手段、方式、程度等，甚至在某些场合，也可能各共同犯罪人对于行为的后果抱有不同的意志因素，当然只能是希望和放任的区别。因此，在判断共同犯罪故意的界限时，不能过于拘泥和教条，通常来说，只要故意指向的行为性质没有发生质的改变，就可以认为行为没有超出共同犯罪故意的范围。
　　共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内成立共同犯罪，超出合意范围的行为即构成所谓的实行过限。实行过限的本质特征是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。构成过限行为必须以存在共同犯罪的基本行为为前提，也即实行过限依附于共同犯罪，但因部分共同犯罪人超出共同故意而行为，使得共同犯罪或者完全转化为单个人犯罪，或者在共同犯罪之外成立新的单个人犯罪。前者如甲乙二人共谋伤害丙，实施过程中，甲临时决意并实施了杀死丙的行为，因故意杀人的故意内容涵盖了故意伤害的故意内容，如认定甲乙在故意伤害范围内成立共犯，甲又单独构成故意杀人，则甲所实施的犯罪行为在认定故意杀人和故意伤害时作了重复评价，故应直接认定甲乙二人分别构成故意杀人罪和故意伤害罪；后者如甲乙二人共谋盗窃，盗窃中甲又临时起意强奸了被害人，则甲乙在认定共同盗窃之外，甲又单独构成强奸罪。
　　实行过限虽然与共同犯罪密不可分，但已不属于共同犯罪形态，其在构成事实及承担责任方面均具有不同于共同犯罪的独立性。实行过限构成事实的独立性在于，实行过限者所实施的行为已超出共同故意的行为内容，导致了不同于共同犯罪内容的结果。实行过限承担责任的独立性则是指由超出犯意的行为人独立承提过限行为的责任。部分共同犯罪人主观上的犯意超出，与共同犯罪的犯意转化不同，后者是指所有共同犯罪人在新的犯意基础上达成合意，改变原来谋议的内容。共同犯罪的犯意转化不影响共同犯罪的成立，各共同犯罪人在新的犯意基础上成立共同犯罪。
　　本案中，郭臣与卜玉华二人对于抢劫后是否杀人灭口从未达成一致意见。郭臣对于卜玉华杀人灭口的提议明确表示反对，并在外出取款期间再次向卜玉华强调不要杀害游柳聪，其在主观上始终对游柳聪的死亡结果持既不希望也不放任，而是明确的否定态度，与卜玉华的杀人灭口意图相悖，其二人在故意杀人的环节上没有形成共同犯罪故意。此外，尽管郭臣预先知晓卜玉华意欲抢劫后杀人灭口，但卜玉华系在其不在场的情况下独立实施了杀人行为，郭臣完全没有参与实施，可谓对游柳聪的死亡不知情。卜玉华的杀人行为系在超出共同抢劫故意之外独立实施的杀人行为，构成实行过限。假设郭臣在卜玉华实施杀人行为时在场旁观，既不予劝阻，也未予协助，则因其预知卜玉华的杀人意图，并对卜玉华的杀人行为采取了容忍的态度，虽未亲手实施杀人行为，也应与卜玉华构成故意杀人罪的共犯，对游柳聪的死亡承担相应的刑事责任。
　　综上所述，郭臣没有与卜玉华共同杀害游柳聪的故意，也未参与实施杀害游柳聪的行为，游柳聪的死亡系卜玉华的实行过限行为所致。根据罪责自负原则，理当由卜玉华独自承担杀害游柳聪的刑事责任。