（作者：储陈城 文章来源：《青少年犯罪问题》2021年第2期）

内容摘要

刑法修正案的密集制定与实施，标志着积极刑法立法的大幕已经拉开。尽管消极刑法立法观坐拥古典自由主义刑法的历史底蕴，但是仍然难以抵挡时下积极刑法立法的猛烈趋势。刑法立法的扩张不等于刑法的野蛮生长，积极的刑法立法需要约束机制，从而保障立法的科学、理性与审慎。作为制约机制的谦抑性理论、法益保护论以及体系性的犯罪化论都缺乏规范性加持。只有直接原生于宪法的比例原则，才能够提供相对有效性和可操作性的标准，达到约束积极刑法立法的效果。

关键词

刑法修正　积极的刑法立法　约束机制　比例原则

一、问题的提出

刑法立法问题是刑法学最为关注的研究命题之一，晚近以来随着刑法修正案的频繁制定、颁布和实施，未来刑法立法该如何进行更是热点中的热点。刑法立法因时而动，背景是社会情势的变迁与结构的变革。刑法频繁的增、改、废、释，尽管存在诸多无奈的现实因素，但是作为国家治理之重器，刑法立法仍然需要科学、理性与审慎。刑事立法的科学化、理性化与审慎化是长久的命题。不同时代，刑法对于社会生活中行为规制的需求、程度和方式都各有差异，展现出各不相同的立法理念。基于公民权利意识的进一步觉醒，社会期待国家对公民利益进行提前化、严格化保护的诉求更强烈。国家则顺水推舟，强化刑法的犯罪预防和社会稳定功能，逐步推进积极的刑法立法政策，积极的刑法立法观也由此形成。积极的刑法立法政策和观念受到了秉持古典自由主义刑法学者的抨击，主张刑法应消极、谦抑的基础稳固，不断通过刑法谦抑主义、法益保护论甚至是构建犯罪化抑制体系，与积极的刑法立法针锋相对。因此，当下及可见的未来，积极的刑法立法与消极的刑法立法之间，谁才是我国刑法立法发展的主流，通过何种制约机制以确保刑法立法的科学、理性和审慎，应该是刑法立法研究领域中最为核心的命题。

二、积极刑法立法的现象观察

自1997年《刑法》修订以来的24年里，我国陆续对刑法进行十二次修订（包括十一个修正案和一个修改决定）。这十一次刑法修正案在总则部分共有22条发生了变动，从总体上看，刑法修正案基本上呈现着增改多、删减少的特点，总则部分尤为明显，二十三年间的11部修正案在总则方面仅删去了一款，即刑法第68条第２款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。与总则相对应的是刑法分则所规定的具体罪名，从《刑法修正案（一）》（以下简称“刑修一”）到《刑法修正案（十一）》，刑法分则共有变动210处，主要是增删罪名和修改条文。具体表现如下图所示

图１　刑法修正案分则条文变动情况表

　　无论是从总则还是从分则的角度来看，“频繁地修法，扩大刑法处罚范围已经成为我国刑事立法领域的常态”，历次刑法修改体现了积极的刑法立法态势，入罪化特点相当明显，出罪极少，刑罚呈加重趋势，减轻刑罚现象存在但不占主流。通过对历次刑法修正案的梳理，根据统计得出涉及入罪共计143处，占比约67％；涉及出罪仅１处，占比不足１％；涉及刑罚加重51处，占比约24％；涉及刑罚减轻17处，占比约８％。

自2000年以来，我国一直在进行决堤式的刑法立法。综合上述刑法修正案的整体趋势，结合具体条文的修订情况，可以说我国刑法逐步转变为事前预防立法进入积极刑法立法的时代。与当下我国刑法立法趋势不同的是，近代刑法在理念上，是以自由保障为基础来构筑的。这种意义下的近代刑法，也可以被称为自由主义刑法。近代自由主义刑法主张只要行为不伤害他人的权利，就是个人的自由，只有行为人实施的是他害性的行为时，才有可能进行犯罪化。由于刑法具有工具主义，而民法更具人文关怀，因此，刑法应当是在以权利为内容的民法等第一次法的基础上，当权利侵害行为属于社会无法继续容忍、重大且有责行为时，才作为犯罪进行处罚的第二次法。也就是说，犯罪是以故意犯为原则，刑法是作为民法等第一次法的担保法、事后的制裁法，法益保护原则、谦抑性是刑法的底色特征。相反，随着积极刑法立法的进展，虽然当下近代刑法的基本理念在我国刑法学中仍然占据主导地位，但是，由于实际运行的刑法开始向事前的预防规制法的方向倾斜，突破了法益保护的藩篱。而且这种趋势是打着保护法益之大旗，并且以法益调整为中心进行展开。具体来说，主要表现在以下两点。

第一，刑法对法益的保护走向早期化。积极立法观表现为，对侵害犯、具体的危险犯等在保护法益上过于迟延，提出反思和批判，因此向抽象的危险犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化方向扩张。关于抽象危险犯，比如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中开始大量出现抽象危险犯，前者增设了危险驾驶罪；后者不仅进一步扩充了危险驾驶罪的范围，同时大量采用抽象危险犯的立法模式，以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的暴力恐怖犯罪。比如，增设第120条之五，对以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为进行处罚。增加第120条之六，处罚明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的行为。关于预备行为实行化，比如《刑法修正案（九）》中增设的第287条之一非法利用信息网络罪的增设。而帮助行为正犯化则在其他网络犯罪的增加和修改中体现得尤为明显。当然，这样的立法表现并非我国独有，日本近期的刑法修改表明，为了保护法益，等到犯罪实行结束就会为时过晚。因此，要对犯罪实行者背后的幕后大人物进行逮捕，也即共犯处罚的提前化。他们将教唆、煽动、阴谋等进行独立处罚或者按照共谋来处罚。第二次世界大战之后的西德也曾如此，典型地表现为刑法禁止特定目的的结社，当然这包含了本来就具有犯罪特质的，为实施犯罪或者破坏宪法而进行的结社行为，但是，这一规定和德国基本法所规定结社自由之间产生冲突，可以说是战后西德特有的反纳粹等民主主义结社现状有关联。

第二，刑法对法益保护呈现抽象化。在积极刑法立法的影响下，一般、抽象的法益所占比例越来越大，就是“法益一般化、抽象化”的特征。比如我国《刑法修正案（三）》在《刑法》第291条之一增设规定的投放虚假危险物质罪，该罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的保护法益一样，都是意在保护公众的安全感，进而对导致公民产生危险感的行为进行刑罚惩治。抽象化法益往往在标榜保护“公共的安宁”的行政刑法、“市场竞争秩序”的经济刑法、“生物多样性等”的环境刑法等当中表现得尤为明显。以经济刑法中的表现为例，即便行为没有侵害具体的财产利益也没有实际危险性，但是只要其被认为是有害竞争秩序的话，都可能构成犯罪。也就是说，只要行为违反了为维持竞争而设定的规则的行为样态，都可能被作为犯罪予以规定。这种抽象法益的观念甚至影响了刑事司法中的判断，比如最高人民法院第97号指导性案例——王力军贩卖玉米被判非法经营罪一案，以及“药神”陆勇购买未经批准进口的抗癌药品的行为，涉嫌销售假药罪一案等等。将违反规则的行为样态予以类型化规定为犯罪的手法，实际上和将抽象的危险犯予以刑事处罚的手法是一样的。虽然这不是用法益保护的前置化的形式，但是却改头换面，试图用一般的、抽象的法益的创设来使得刑事法介入前置化，两者本质上是一样的。这种方法和抽象的危险犯一样，只规定违反规则的行为样态的类型，对于法益是否具体受到实际的侵害并不关心。

三、积极刑法立法趋势难以逆转

积极刑法立法趋势势不可挡。从现实的立法趋势来看，我国已经驶上刑法立法的快车道，在此不再赘述。同时，积极的刑法立法不是我国独有的现象，甚至在倡导法益保护原则的母国德国，在向来将刑法立法保持在死火山状态下的日本，都开始了显现了积极刑法立法的迹象。自2002年到2017年，德国刑法做了大量地修正。为了应对有组织犯罪和恐怖主义犯罪，作了多处修改，比如将严重危及国家安全的犯罪的预备行为予以正犯化。与组织犯罪密切关联的是加大对洗钱行为的打击，比如赋予特定义务人揭发洗钱行为的义务。提升对儿童性权利的保护力度，比如将制作、展示未成人无助状态的照片、拍摄未成年人的裸体照都会受到刑事处罚。如果说这些刑法的变化还有回应风险的影子，那么德国通过《体育反兴奋剂使用法》，将兴奋剂使用行为，尤其是自己使用兴奋剂予以入罪，则有突破法益保护原则的嫌疑。反观日本，立法者认为组织犯罪“侵害平稳且健全的社会生活”，对于“健康的经济活动造成重大恶劣的影响”。在这其中所保护的客体不过是“侵害平稳且健全的社会生活”和“健康的经济活动”等一般、抽象的法益。日本为了应对有组织犯罪，早在20世纪90年代就制定了《防止暴力团员不当行为的相关法律》，最近的刑法修改更是将共谋行为纳入犯罪处罚范围，将积极刑法推向了风口浪尖。

除此之外，目前，刑法理论也呈现出对于积极的刑法立法从极端否定到逐渐接受的演变。当刑法犯罪化的不断扩张，“显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强，学界对此几乎一边倒地予以批判”。刑法学者面对积极的刑法立法的第一反应是，坚守自由主义刑法的经典理论，秉持谦抑性理论和法益保护原则，对我国积极的刑法立法进行猛烈的批判，认为我国对刑法威力的迷信和依赖与传统中国重刑轻民的思想如出一辙。过度的刑法化是一种病态的社会治理手段，会导致公民自由的减损、权利的变更、创新的萎缩，甚至会引起巨大的风险。因此，更为彻底的观点是提倡我国应在未来停止犯罪化，并且应当在刑法修正中适当地将一些罪名进行非犯罪化处理。或许是因为彻底否定积极的刑法立法过于极端，所以刑法学界也开始存在一些接纳积极刑法立法的声音，认为我国当前活跃的刑法立法是适应打击犯罪的无奈之举，短期间内难以改变。但是完全犯罪化的刑法立法毕竟是双刃剑，因此建议在未来的刑法立法中，一方面要保障公民的安全法益，小幅度地继续犯罪化；另一方面则应坚持谦抑刑法的理念，限制国家权力，保障公民自由，进行稳健的刑法立法。

尽管上述刑法立法的观点已经极力在安全保障和自由维护之间竭尽全力，甚至对保守的、消极的刑法立法提出批评，但是仍然被贴上了“消极和保守”的标签。由此可见积极刑法观的主张者心理预设的积极性程度之高。在主张者看来，风险社会的到来是大势所趋，刑法立法的积极化势不可挡。甚至曾经主张刑法立法在入罪问题上应“保持必要性与可行性间的平衡”的学者，也开始毫无遮掩地为积极的刑法立法进行理论背书，彻底主张“刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。”在面对消极刑法立法观的主要理论炮弹——刑法谦抑性原则的攻击的时候，积极的刑法立法观祭出两大理论解读大旗：一是“刑法谦抑性不等于刑法介入得越少越好，刑法的谦抑性要求刑法介入的妥当性”；二是“刑法的谦抑性分为立法的谦抑和司法的谦抑双层逻辑，立法的不谦抑而司法谦抑并不违背谦抑性原则”。甚至认为，积极的刑法立法不仅不会侵害自由，反倒会通过轻罪设置，实现罪刑的妥当性，保障公民的自由。

在客观现实上，刑法立法积极扩张犯罪化空间，在理论争论上积极刑法立法观的支持者日渐兴起，极端的消极刑法立法观的实力逐渐式微，甚至出现了投向支持积极刑法立法的立场转变。可以说，尽管积极刑法立法和消极刑法立法的学说观点针锋相对，但是纵观当前的立法现实，积极刑法立法观将愈发会成为主流。

从根本上来说，积极刑法立法的客观兴起，是因为社会、经济以及政治的变化，迫使刑法作出的必然回应。这种变化体现在当前全球化社会、信息化社会以及风险化社会中，发生了令人眼花缭乱的转变。其也给犯罪形态创造了契机，更给传统刑法以及刑事政策带来了巨大的挑战。比如刑法中开始渗透着的预防思想，甚至有可能出现范式的颠覆。以欧洲为例，各国刑法以及国际刑法当中，就出现了包括但不限于国际协作以及超国家刑法等新的形态。更为重要的变化是在应对恐怖主义时，甚至国内治安和国外治安、战争和犯罪、秘密信息机构和警察、警察和军队以及战争与和平的这种古典政治和法的范畴上的区分出现了分崩瓦解。

就我国的情况而言，随着社会的发展，公民要求国家履行安全保护义务的诉求越来越高，需要保护的法益越来越多，而现行刑法在法益保护方面则有时候会显得捉襟见肘。比如《刑法修正案（十一）》将非法基因编辑行为入罪就是典型的例证。基于国民法益保护意识的迅速觉醒，在实际社会运转的过程中，一旦发生恐怖主义等有组织犯罪活动，在出现严重的事件及之后的事态的失控，政府会遭受直接且猛烈的批评，政府的形象和权威则会一落千丈，民主代议制代表自然会为民众发出要求立法者进行立法的声音。同时，加上媒体宣传起到推波助澜者的作用，使得原本有理性期待的立法讨论变得越发感性化，这便成为刑法立法的必然规律。政府在应对国民的期待和不安之时，就显得别无他法，难以做到纯粹的理性。此时，国家所作出的政策，即便是在暂时的压力之下，也会在强力且急躁的行动主义之下被促成。法律匆忙被制定，刑法修正案越来越迅速地通过立法机关的讨论。在法律行动主义之下，刑法的修正因为具备这样的特征，即政治的信号，这或多或少已经被予以了肯定。这在生态学中，被称之为代偿反应，就是在动物世界当中，当该动物无法实际进行战斗的时候，采取没有实际威慑力的姿态，或者没有意义的样态。尽管有批判的意见认为这种积极化的刑法立法不合理，认为如果将规范的解释论刑法体系作为背景的话，目前的刑法立法极不妥当，已经倒退到启蒙时期以前的时代中去了。但是，在实际的立法考量当中，目前的刑法立法又是完全合理的存在，因为从政治的角度来看，当前的积极刑法立法可以让我国国民的秩序情感得以缓解与平复；另外，反之通过刑法的积极介入，使得政府得到公众的支持。

总而言之，积极刑法立法已经一往无前，且其是在为了保障公民的安全、安定的生活，必须通过国家刑罚权抑制违法行为的潜意识之下进行的，因此，这种保障公民的安全所必要的，推进他害性尚不明确的行为予以犯罪化、全体重罚化的立法，也被称之为市民主义的治安立法（也被称之为刑法的预防主义化或者预防主义刑法）。这也是积极刑法立法获得正当性并广受支持的原因所在。另外需要警醒的是，当我们过度沉浸在积极的刑法立法的氛围之时，我们对于超越个人和压制个人的国家权力，在不断扩大和强化的警觉意识就会变得单薄。因此，在接受积极的刑法立法的现状的同时，通过妥当的方式对不合理的入罪和重刑予以制约，就成为当下和未来刑法学在立法研究中的重要任务。

四、积极刑法立法的约束机制

（一）通过谦抑性理论制约的路径与消解

学术界对于积极的刑法立法提出制约的第一把工具就是刑法谦抑性理论。刑法谦抑性的理论原点是刑罚之恶。对于违法行为，不管采取什么样的制裁手段，都会出现反作用。在制裁体系中，最为严的当属刑罚。而又由于刑罚的规制效果在显示度上最为出彩，特别容易被作为社会治理的首选手段，但是如果秉持刑法万能主义，动辄启动刑法，会产生波及效应，呈现出巨大的负面影响，刑法适用过程中，万一出现错误，不仅会给当事者造成重大损失，同时会给社会带来深远影响。因此，刑法也被称之为一剂毒药。不能无限度地依赖刑法，只有在刑罚以外的制裁手段无法充分应对，如同在无法填补的规制漏洞的时候，方才能够发动刑罚进行补充，这就是基于刑法谦抑性理论。

通说观点认为，刑法谦抑性的内容包括补充性、零碎性和宽容性三个下位概念。补充性意味着刑法是最后的规制手段，只有在其他负面作用更小的制裁措施无法很好地保护法益的时候，刑法才有可能出动。零碎性意味着刑法不是将所有有害于社会的行为都作为犯罪来处理，刑法只对一部分行为进行规制。之所以如此，是因为社会上存在各种形态的侵害法益的行为，这是一种司空见惯的现象，如果刑法对规制对象不加以挑选，就会使得犯罪成立毫无节制，反过来会进一步限缩法益。刑法的宽容性是指，即使已经实施了犯罪行为，但在衡量法益保护之后，如果认为不是必须规制的情况，就应该持有宽容的精神。但是谦抑性理论将刑法定位于最后手段法，试图论证只有在其他前置法律无法应对之时，刑法才可以介入犯罪。尽管谦抑性已经成为刑法学的根本观点之一，但是其实际效果不彰。在刑法实践过程中，谦抑性虽然一直被呼吁却也往往被无视。比如在实际的立法过程中，刑法已经被当作处理一系列社会风险问题的首选规范，社会在面对各种风险时，其他软法尚未“露脸”，刑法就“抢跑”的现象屡见不鲜。谦抑性理论在实践中屡屡遭受“冷遇”，使得从限缩犯罪初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。理由主要有以下几个方面。

首先，谦抑性并不能称之为刑法的基本原则。刑法基本原则具有明文规定性，甚至具有和宪法的密切关联性。以罪刑法定原则为例，不仅在刑法典中会明确规定，甚至在很多国家的宪法中都有明文条款。“如果将刑法谦抑性置于基本原则的地位，那么谦抑性至少要具备类似于罪刑法定原则那样明确化的内容、实质化的内涵，并能够为刑事立法和司法适用提供直接的指导”。而刑法的谦抑性并不具有宪法的明文根基，通过条文的解读也难以推导出宪法间接支持谦抑性。因此，刑法谦抑性不足以成为刑法的原则。

其次，随着时代的变迁谦抑性理论的内涵也在发生着变化。古典自由主义刑法坚守传统的谦抑性理论，秉持着刑法尽可能少地介入市民生活，从而保障社会的发展，尤其是促进资本主义经济的快速增长。谦抑性作为资本主义启蒙时代前期的理论产物，主要针对的是中世纪欧洲，因为缺乏民主的立法机制，从而出现刑法发动的肆意性，最终有害于正处于发展阶段的资本主义经济。但是，一来如同中世纪欧洲的刑罚肆意性已经被代议制民主所消解，当下社会安全的供需矛盾较之于资本经济的发展，需要优先进行考虑。在风险社会理论逐步走向前台的当下，刑法已经无法等待其他前置法的出台后才崭露头角，刑法“抢跑”已经不再是偶然和不可接受的现象。因此，基于维护社会秩序的需要，一方面为了使适应社会发展和回应民众体感安全的扩张性立法得以获得正当性，另一方面为了保障谦抑性理论的周延性，刑法学界开始将谦抑性区分为立法上的谦抑性和司法上的谦抑性的二元谦抑性理论。在积极的刑法立法背景下，立法尽管突破了谦抑性，还可以依靠司法的机动性来维持谦抑性的底线。因此，综合运用刑法立法、司法以及其他部门法的动态、协调发展关系，才是坚守刑法谦抑性原则之根本，而不应过强调形式层面和理想状态下的刑法谦抑性理论。

谦抑性理论从立法撤退到司法，在实践当中确实开始逐渐显现。以2017年《刑法修正案（十）》新增的侮辱国歌罪为例，自入罪三年以来，权威裁判数据库中尚没有相关出现显示以本罪定罪的裁判案例。对于公民在公众场合篡改国歌歌词的行为，至多进行过行政处罚。比如在刘任文诉隆回县公安局治安行政处罚一案中的裁判内容显示，“刘某某于2019年３月开始了解隆回县某镇旺溪两儿童死亡事件，对警方发布的警情通报不相信，加入或组建了一些讨论旺溪事件的微信群，在多个微信群里倡议万人签名请愿书，并在微信群里散发了一些编造有关旺溪事件的虚假信息，起哄闹事。同时还在多个微信群里转发篡改的国歌歌词，侮辱国歌。隆回县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条的规定，对刘任文行政拘留十日”。再以《刑法修正案（九）》新增的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪为例，这两个罪名的新设饱受争议，受到学术界的猛烈批评。但是在《刑法修正案（九）》实施后五年多的时间里，前罪也未见入罪的裁判文书；后罪被起诉或定有罪的不足五十起。对于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，实践中以情节显著轻微、危害不大做法定不起诉的居多。

综上所述，刑法谦抑性尽管曾经在历史上发挥过限缩刑法任意性的指导功能，但是在当前时代背景下，谦抑性因为缺乏成为刑法基本原则的规范底气，同时又因为理论自身的变迁，无法固守一元的内涵层次，因此，其只具备倡导刑法克制扩张的学术主张的属性，仅具有理念层面的作用，并不具备约束积极刑法立法的内在功能。

（二）通过法益保护论限制的提出与困境

约翰·穆勒在《论自由》一书中指出：“不管是对文明社会中的何种成员，要违反其意志对其行使权力，得以正当化的唯一目的是，为了防止他对其他成员的侵害。”这就是危害原理，危害原理是通过“没有对社会产生有害性的话，国家就没有处罚权”这样的行为原理，从而将可罚性限定在社会侵害之中，这在当时带来了对宗教犯罪和破坏社会风俗犯罪的量刑的减轻。危害原理被费尔巴哈采纳，他将犯罪理解为对权利的侵害，使得欧洲中世纪以来被扩张的和模糊的犯罪概念被实质地予以限定，对于国家权力的恣意和刑法的不安定，意图保护作为个人的市民的自由。

法益概念的原型是NathanBirnbaum所提出的“法律上的财产”这一概念，这一概念是在对费尔巴哈的权利侵害说进行批判和修正的基础上形成的。在法益概念的基础上所形成的法益保护论认为：“刑法即便是为了保护法益，也不应该立即发动；如果其他社会治理手段能够发挥作用的话，就应该交付于其他手段；即便该立法中确实存在法益，也还必须要有其他正当化要素。”法益保护论应该成为立法批判的框架。什么是法益？随着时代的发展和理论的演进，法益的定义呈现出多种样态，比如利益、客体或者状态等。还有人认为在法律制定之前的法益概念，其内容是从人类或者个人中所导出来的，因此有学者认为，“国家、法秩序、经济秩序等所服务的对象都是人类，它们只有在服务于人类的时候，才具有法益的性质。”另有学者将个人法益和普通法益做一元化地理解，即人格法益论，也就是说，将法益理解为来源于人格，普遍的法益只有在对人格发展有益时，才能够被认为是法益。尽管关于法益概念内涵的观点众多，但是法益概念为刑法立法提供了相对合理、有操作可能性的判断标准，因此收获了大批的支持者。

但是，随着时间的推移，自20世纪开始至21世纪以来，积极刑法立法开始抬头。对于这样的立法现状，学界仍然期待通过由法益概念形成的法益论来进行立法批判，也即是法益论的立法批判功能。那么通过法益论是否能够对积极刑法进行适当的控制呢？学术界对其质疑之声开始慢慢浮出水面。在早期，有学者就曾提出，法益概念太空洞，“关于刑罚发动的界限要件，从法益概念自身是无法推导出来的”。近来，更有学者作出论断：“作为将刑罚规制予以正当化的原理———法益思想或者侵害原理，早就已经不再具备作为一元准则的特性”“现代社会中，刑罚法规保护的法益具有多样性，有鉴于此，法益具备后验性特征，由此来判断刑事立法的妥当与否是不可能的。”法益概念不能实现立法批判机能是因为，法益论本身存在问题。基于学术界对于法益论的反思，我们需要从以下角度来审视法益论在进行立法批判中到底存在哪些问题？

第一，通过法益论限制积极刑法立法被司法所否定。法益论能否制约刑法立法？令人不可思议的是，对此最先发出质疑的正是法益概念的母国——德国的刑法学界。而引发质疑的重要契机则是德国2008年联邦宪法法院裁判的兄妹乱伦案。男子自幼和妹妹分开生活，在不知情的状况下，与妹妹再次见面，并发生性关系的行为。这就该当了《德国刑法》第173条的近亲属间性交罪。行为人认为刑法第173条的罪名违反了宪法，应认定为无效，因此请求德国联邦宪法法院进行裁决。对于该案，联邦宪法法院的多数派意见认为，刑法所设定的罪名是符合德国基本法的，并对其中法益论、法益概念的立法批判功能展开了反思，以此案为契机，也在德国引起了巨大的讨论。

联邦宪法法院作出了如下决定：立法对兄弟姐妹之间间的近亲性交行为进行处罚，其根据是《德国基本法》第１条第１项、第２条第１项。这并不会导致宪法上的争议。通过基本法第１条第１项、第２条第１项，对一般人格权进行制约之时，制约的要件和范围要以明确且让每个人都能够认知的形式推导出来，必须建立在符合宪法这一法律基础之上。从实体上来看，立法者有遵循比例原则的义务。比例原则要求刑法法规有助于其他保护或者公共保护。刑法除了对特定行为进行禁止之外，对危及社会，尤其是对人类秩序来说难以忍受的行为，在极度需要进行阻止的时候，作为法益保护的最终手段予以介入。表示刑罚威吓、刑罚苛加、刑罚执行等社会伦理上的无价值评价，作为刑罚法规的检验标准的过度禁止，被赋予了特别的意义。但是，可罚的行为范围，制定有拘束力的规范，基本上是立法者的事项。立法者认为，需要重点保护的法益，是否就需要通过刑罚的手段来守护，以及根据情形该如何进行，原则上是自由裁量的。也就是说，关于刑罚法规与宪法的关系，只需要满足关于通过刑法所追求的目的，契合不成文的宪法原理和宪法的原则规定即可，不需要满足比这更严格的要求。尤其是，这种制约是从刑法上的保护法益论所无法推导出来的。况且，本来关于法益的概念就没有一致的意见。如果将法益作为规范的法益概念进行理解，只要立法者基于现行法，能够将要保护的事物评价为值得法律保护的话，这一概念就能够成为标识刑法立法理由的标准。法益概念无法实现对立法者的指导机能。

本案的最终裁判，对法益论本身的立法批判机能发出了疑问，给刑法学带来了巨大的震动。尤其是，立法者虽然服从比例原则，但是通过法益概念来拘束立法者，并不是宪法中所预设的要义，这对于传统法益论带来了根本的挑战。

第二，法益论缺乏制约立法者的宪法基础。前述的兄妹乱伦案中已经初步揭示了法益论的根本缺陷，即欠缺制约立法者的宪法根基。那么需要进一步追问的是从宪法中能够推导出法益的概念吗？换言之，法益论果真不具备宪法性基础吗？有学者认为，根据社会契约论，“市民为了和平与自由，只有在为了守护人权、保障共同生活必要的限度内，才会将刑罚权让渡给国家”。社会契约论是各国宪法的历史基础。因此，现在必然要将法益理解为具有宪法性基础。但是这样的观点也是值得商榷的。法益概念首先必须具有明确性，才能够发挥立法制约和司法解释的功能。法益概念的明确性要求其在宪法中也必须具备明确性的渊源。以我国宪法为例，宪法规定了诸多基本权利，涵盖了人权、选举权、宗教信仰权、人身自由权、人格权、住宅权、通信权、劳动权、休息权、受教育权、男女平等权。但是，这些权利并不能直接推导出刑法中的相关法益。比如污染环境罪中所保护的法益无法在宪法中找到明确对应的权利，《刑法修正（十一）》在《刑法》第355条后增加了妨害兴奋剂管理罪。这一新设的罪名甚至难以从宪法条款中间接推导出所要保护的权利类型。更毋论在刑法中有大量无被害人的罪名设置，更是让法益论和宪法之间无法找到连接点。因此有学者进一步认为，可以从宪法中的概括性权利条款中推导出刑法所要保护的法益，比如德国基本法关于人类尊严的基本法第１条第１项、关于人的一般行为自由的第２条以及关于法治国原理的第２０条第３项。但是这样的话，就将这些条文变成了“可以生成所有法益的口袋条款”，凡是在宪法中没有明确规定的利益、价值等，都可以无限地被推导出来。这会使得宪法权利推导法益的空间无限膨胀，进一步使得法益的范围变得没有边界。通过一般条款所无限产生出来的具备宪法地位的法益，基于其重要性，就会对立法者提出要求，即立法者需要对其予以保护，并予以必要的犯罪化。这样的结论反倒是会对提倡法益概念的立法批判功能背道而驰。所以，我们认为从宪法中推导出法益的概念的尝试，并不能达到当初的目的。

（三）犯罪化抑制体系的构建与痼疾

如上文所述，制约积极的刑法立法化，从传统的刑法学观点来看，无非有两条路径：首先是刑法介入的正当性必须是，通过刑法以外的社会治理手段无法实现规制的目的，这是谦抑主义的观点；其次是没有保护的法益则刑罚无正当化，这是法益论给出的回应。但是这些方案都因为自身存在的缺陷，在批判积极的刑法立法时捉襟见肘，无法充分发挥限缩积极立法的功能。

一元的标准似乎无法制约积极的犯罪化的趋势，因此有学者参照犯罪构成论，提出犯罪化批判的体系论。该观点认为以既有的刑罚法规为前提，在检验某个行为是否符合犯罪的时候，存在一个理论框架，也即“犯罪论”。犯罪论被分解为构成要件该当性、违法性和责任，在明确化其内容的同时，它们之间的相互关系井然有序且非常精密。之所以构建这样的犯罪论体系，其目的之一是确保判断的合理性，避免针对刑法的不合理解释。同样，我们也应该设置理论框架以此来避免不合理刑法法规的设置。尤其是，鉴于理论界对刑法学在对立法进行批判的能力疲软的批判之声不绝于耳，因此，建立类似于“犯罪论”的理论体系，能够为犯罪化的正当化设置体系的犯罪化论，则显得极有意义。

犯罪化论的体系化是指，将犯罪化的正当性条件，按照其属性、特征等对各个要素进行分类，在明确其内容的同时，给这些要素间赋予一定的理论关系。以这种认识为出发点，在犯罪化论的第一阶段，就要判断国家是否有规制这种行为的权力；因此，这一阶段的判断，和国家应该发挥什么样的作用这样有政治哲学价值判断密切关联。在这一阶段，主要进行“国家介入的正当性”的审查。通过了第一阶段的考察，也即国家规制该行为本身可以被判定为是在国家应该履行的责任的范围之内，但是仅凭这一点还不能说通过犯罪化这样的方法予以规制，是可以正当化的。使用刑罚这样强大的强制力手段进行规制，要具有必要性。在第二阶段，追问通过犯罪化以外的其他方法能否实现规制的目的。这一阶段就是要审查作为规制手段的犯罪化的必要性。在第二阶段，也就是说，国家规制该行为是国家发挥功能的范围之内，且能够充分达成该规制目的的手段，除了犯罪化外别无他法。但是，仅仅以此也仍然无法说明犯罪化的充分性。现代世俗国家中，国家的活动必须是为了满足国民的利益。据此，即便规制某一行为的效果手段，只能通过将其作为犯罪处理方可，还需要满足将该行为作为犯罪处理，也会产生弊端，而从整体的角度来看，犯罪化后所生的优势要大于产生的弊端，只有这样才能被认定为具有正当性。也就是要进行犯罪化过程中的“全体利益衡量”。以上虽然都是犯罪化的时候应该考虑的事项，但是大部分包含了预测性的要素。利益衡量的结果既有可能在预测和现实之间存在很大的差异，即便是关于规制手段，在该手段之后也会因为状况的变化，而出现判断发生变化的可能性。即便是关于规制目的这一点，立法当初所设想的规制目的也会因为情况的变迁而在刑法适用后发生变化。对此，在刑法立法阶段具有正当性基础的因素有没有变化，这就是第四阶段的任务。

这样的犯罪化论体系虽然以犯罪论体系为对象标，试图构建精细化、阶层化的检验积极的刑法立法的正当性判断标准，但是在本质上仍然没有跳出谦抑性理论、法益论等积极立法批判性学说的痼疾。犯罪化论体系是将法益论、谦抑性理论以及利益衡量理论加以糅合，并不具备严密的阶层化逻辑关系。同时，法益论、谦抑性理论的宪法性基础缺失或薄弱性问题，并没有得到有效解决。这导致体系化的犯罪化论仍然只是一种对积极刑法进行批判的学说理论，而无法上升为真正制约积极立法的实践性标准。

（四）通过比例原则约束积极刑法立法的相对优势

从公法学立场出发，国家刑罚权的界限，在规范的序列上，也应该由宪法的基准来设定。从刑法学的角度来看，作为法秩序的金字塔，宪法相对于其他法律具有绝对的优势地位，因此，作为下位法的刑法也必须通过宪法来予以正当化，且必须受到宪法的制约。而作为判断的基准得以适用的，比例原则最适合不过了。

比例原则，虽然是由作为德国警察法上的原则而产生的，但是根据德国联邦宪法法院的判例，它来自于法治国家原理，或者说是基本权本质的宪法性原则。警察法因为是行政法的组成部分，在历史上比例原则是行政权的制约原理，但是法治国家原理能够从基本法第２０条第２款和第３款中解读出来，该法第３款规定“立法者受宪法秩序的约束”。同时，以基本权的本质为由来看，基本法第１条第３款规定“基本权约束立法者”，现在比例原则也成为约束立法者的原则。比例原则是指，国家根据法律在限制个人基本权利的时候，需要约束这种限制的程度，因此，也称之为“限制的限制”。当进行合宪性审查，通过比例原则进行判断的时候，需要解决如下问题：第一，被限制的是宪法上的权利吗？这是首先需要解决的问题；第二，作为合宪性审查对象的法律，是制约宪法上权利的法律吗？这是前提性问题。解决了这两个问题之后，通过法律限制宪法上的权利是否适当，就需要通过比例原则来进行判断。通过比例原则进行审查，更要进行以下四个问题的判断。第一，让国家来进行规制（限制宪法上权利）的目的是否正当？第二，为了达到该目的，所投入的手段是否适合该目的的达成？也就是该手段能够达成该目的吗？第三，该手段是否是具备实现该目的的必要性？换言之，在同等有效的情况下，能否选择限制程度更小的手段？第四，通过国家行为达成的目的，与所生损害之间是否均衡（狭义的比例性）。这就是比例原则进行判断的层次。

在刑法立法上以比例原则进行考量，也具有司法先例，除了上述德国近亲性交案中多次提到比例原则之外，判定“以犯罪化介入基本权，欠缺比例性的，该规定的构成要件违宪”的“搭车介绍中心”案则更为典型。在第二次世界大战后的德国，搭车介绍中心在各地兴起，即将想去某目的地的乘客，介绍给往相同目的地车辆驾驶员的业务。乘客在想搭车介绍中心支付相当于事故保险金的费用的同时，还需要向驾驶员支付费用，而该笔费用不需要高于乘车所必要的原价格。1961年德国实施的《旅客运输法》规定，收费或者营业性的以汽车等交通工具输送旅客，必须要经过许可（第２条），未经行政许可进行该营业活动的，以犯罪论处。（第60条）但是，“所有的收费不高于运输所必要的原价，并且是通过公开中介或者广告的形式，召集驾驶人和乘客的话，”则不以行政许可为必要。（第１条第２项）而搭车介绍中心就属于公开的中介。被告人是某个搭车介绍中心的代表人，在没有取得《旅客运输法》上规定的许可的情况下，为驾驶员和乘客做中介，中介业务至少达到2000件以上。这一行为后被检察院以未经许可运输旅客罪的帮助犯起诉，正犯是未经许可运输旅客的驾驶员。本案的争议焦点是，“通过公开中介或者广告的形式，召集驾驶人和乘客的”人——这一条文设置是否符合宪法，如果这一条文无效的话，则本案的各个正犯就没有必要获得行政许可，也就不会成立未经许可运输旅客罪，而被告人自然也不属于帮助犯。

第一，需要明示未经许可输送旅客罪，限制了什么样的基本权利？在本案当中，各个汽车的所有人的一般的行为自由（基本法第２条第１项），被本罪所限制。第二，这种限制的正当化要被检验。首先，德国联邦政府制定本法的立法目的是，通过给乘车驾驶设置许可制度，对驾驶员和车辆进行检验，来提高道路交通的安全性，并保护乘车人员。但是，本案当中，该手段并不有助于该目的的达成。通过搭车介绍中心介绍的驾驶员，在很多时候时没有乘客乘坐也在驾驶，而且确保公路上的安全性与许可公开和中介的乘坐许可制度之间并没有关联。另外，接受中心中介的乘客只是所有乘客中的一部分，通过只保护接受中介的乘客的许可制，其并没有加以特别保护的理由。作为本罪前提的经许可的义务相关的规定欠缺适当性。那么，德国基本法上一般的行为自由，被本罪所限制无法被正当化。《旅客运输法》第１条第２项中“不属于通过公开中介或者广告的形式召集驾驶人和乘客的人”，这一条规定不符合宪法，应该是无效的。那么，通过比例原则判断刑法立法正当性的优势在哪里？就是对立法者而言，能够明确立法的目的和手段的有效性，且能够实现与其他可选择规制手段的对比，以及对立法的事后检验。比例原则的优点在于：１．通过援引了宪法原则，对立法者可以实现成文法法秩序上的制约；２．对立法者自身而言，能够为他们提供具体的“立法检测点”。因此，能够对法益论所无法解答的问题，比如“侵害该法益的行为是否都要犯罪化”“为了保护该法益，刑法早期介入是否被许可”，给出相应的回答。

如上所述，无法将所有的法益通过宪法推导出来，因此，没有宪法加持的法益论无法对立法者产生直接的约束。另外，就算能够推出法益，仅此也不能控制立法者的判断。为了保护法益，立法者会采取什么样的手段，法益论无法提供答案。能够为立法者的刑事立法划定界限的，只能求助于成文的制定法，而最优的制定法则非宪法莫属。目前德国找到的落脚点是宪法上的判断，尤其是通过比例原则进行的控制。以比例原则为分析工具，可以具体考察我国刑法立法，从而科学评价各个条文的合宪性，从而合理制约我国积极刑法立法的野蛮生长，保障积极刑法立法在宪法的轨道上运行。本文以我国《刑法修正案（十一）》所新增的基因编辑犯罪为例，运用比例原则分析其是否契合我国宪法性规定。

《刑法修正案（十一）》第39条规定，“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的”作为犯罪处罚。此次刑法修正案之所以将该行为入罪，起因是贺建奎实施的基因编辑婴儿案。基因编辑行为入罪虽然具有良好的出发点，但是其仍然存在值得质疑的地方。

首先，基因编辑行为入罪会不会限制宪法上的权利？刑法是制约宪法上权利的法律吗？《宪法》第４７条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这就是宪法所保障的科学研究自由。“科学研究自由”是一个经常会被忽视的宪法性权利，实际上，我国宪法中规定的“科学研究自由”既是宪法所规定的公民基本权利，也是宪法所确立的“客观价值秩序”，对于立法和行政机关均具有约束力，国家有义务以科学研究自由为核心构筑我国的大学制度，为该项自由的实现提供“制度性保障”。基因编辑行为尽管会存在风险，但是免疫艾滋病基因编辑婴儿的临床试验的目的是“试图通过基因编辑胚胎的方法，针对病毒进入细胞所需要的受体CCR5基因定点修饰，使婴儿达到抵抗艾滋病病毒的功效”。作为一种宪法上所规定的科学研究研究，“参与者的基因自主权和研究者的研究自由需要得到保障”。由于通过刑法制约宪法性的权利符合《立法法》的规定和法律保留原则，因此可以对段首中的两个问题作出如下回答，基因编辑行为入罪，限制了宪法中规定的科学研究自由，而刑法可以规制宪法中规定的权利。

其次，经过上一层次的检验，刑法介其次，经过上一层次的检验，刑法介入基因编辑行为就需要经过比例原则的具体规则的考察。即让刑法来规制基因编辑行为的目的是否正当？为了达到该目的，所投入的刑法成本是否适合该目的的达成？刑法能够阻止可能产生巨大危害的基因编辑行为吗？刑法介入是否是具备实现阻断非法基因编辑的必要性？刑法规制基因编辑行为后，所实现的目标与所生损害之间是否均衡？刑法规制某一行为一定是为了保护某种利益。据相关研究显示，在基因编辑行为中，我们需要说明基因编辑行为会导致何种利益受损。基因编辑行为一方面会导致科学上的风险，另一方面也会产生伦理风险。关于科学上的风险，基因医疗技术尚处在非常不成熟的起步阶段，在没有任何坚实的基础上，对婴儿进行基因编辑临床治疗，会对该婴儿产生巨大的身体和生命安全隐患；关于伦理风险，通过基因编辑技术，会颠覆未来人与人之间的平等关系基础，甚至出现基因歧视等无法修复的社会痼疾。法律介入并干预宪法性权利，就是为了防止某种利益侵害行为的发生，从而保障某些合法利益。刑法作为法律体系中的重要组成部分，面对基因编辑行为可能存在的风险，加以介入的话，在目的上是具有正当性的。

“科学技术的进步给人类生活带来的威胁，往往并不是以一种简单的、表面的形式表现出来”“申言之，对于经过基因编辑的人群成为特权阶层等类似情形的想象，不过是由于未知而带来的原始恐惧。实际上，科学技术的发展所带来的负面影响是深刻、根本而又难以被察觉的”。退而言之，通过刑法来规制科学研发者，促使其在科学研究过程中，遵循基本的伦理，防止出现侵害人类权益的结果。这便涉及科技伦理的刑法规制问题。

目前，很多学者认为，应当发挥刑法在规制科技伦理上的刚性作用。比如有学者认为：人类社会所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定。而科技伦理犯罪即违反了伦理性，它是一种严重违反人类伦理道德的行为。科技伦理犯罪之所以可以被刑法所规制，其根本原因在于这类行为，严重冲击并侵害了人类社会的传统伦理，动摇或威胁现有社会秩序的稳定。根据违反伦理的类型不同，可以在刑法分则中设置“代孕罪”“非法利用胚胎罪、非法从事生殖性克隆人研究罪”“非法开展人类实验罪”等。针对基因编辑科技伦理事件，也早就有学者也提出同样的观点，如针对某些逾越社会的（研究）行为，应规定相应的惩罚措施，追究刑事责任。“对于我国刑法之中尚未能完全覆盖的行为类型，建议增设新罪名进行规制”。还有学者提出针对人工智能领域，增设“人工智能重大安全事故罪”“非法研发、利用人工智能罪”等具体罪名来规制人工智能技术的研发行为。

在应对科学研究可能产生的风险之时，刑法自然需要在适当的时候发挥应有的功能。但是，在科学研究领域，刑法在介入之前必须要厘清两个边界，即刑法规制科学研究行为，是否能够准确界定法益，坚守罪刑法定原则；刑法介入科学研究领域，是否会存在规制不当而对科学研究的进步，产生桎梏效应。

针对包括基因编辑在内的科学研究行为，对应技术人员的伦理要求，设置相应的刑法规范，很难保障刑法的法益保护功能。科学研究行为涉及的面向广泛，仅自然科学研究就涉及了生物科学技术、化学化工技术、电子通信技术、人工智能技术诸多门类的学科范畴。如果技术人员违反了研究伦理，对其进行刑法的规制，无非通过两种路径：一种是设置具体、个别的罪名；另一种是设置统一概括的罪名。第一种路径会使得刑法罪名不当地肥大化，法益陷入变幻不定的状态，刑法需要多次定义法益，针对不同具体领域的研究行为，设置各种不同类型的罪名。比如针对基因编辑行为，就需要将基因自主权纳入到法益体系。作为一种新型法定犯，对基因编辑研究行为进行处罚，无非是因其违反禁止性行政法规范，单纯的对国家规定不服从，法益内容变得虚置化。而如果将科研伦理作为整体法益，直接设置违反科研伦理的犯罪，将所有违反研究伦理规范的行为，均纳入其中的话，则会出现法益内容不明确，法益内容空洞化，以及构成要件口袋化的后果。对此形成连锁反应的是，如果刑法按照前述类型对基因编辑研究行为进行规制的话，由于科学研究行为的专业性和复杂性，法学界很难准确界定其是否具有法益侵害性，只能交给科学界本身来判断和规范。“这种科技制造风险并自行提供解决方案的模式在医学和生命科学领域表现的尤为明显”。如果完全让刑法肆无忌惮地进行介入科学研究领域，会使得刑法打击的射程变得模糊，进而会导致科学研究行为的畏首畏尾。

在未来科学前沿领域，刑法并不具有防范一切风险的能力。即便我们可以通过制定新的罪名来规制科技研发人员的行为，但是其只有象征性的立法效果。科学技术的发展需要打破常规的精神，科技研发者往往并不在意技术所引发的伦理问题，这便会导致技术领域伦理规范的缺失。基因编辑伦理缺失会给人类带来灾难。因此，对基因编辑的社会风险防控，除了通过法律规范指引外，还可以通过可靠的科技伦理支撑。因而，这就要求构造一个科学系统的科学研究伦理框架。从现实角度来看，我国基因编辑科学研究领域，应及时出台本领域的共识性伦理规则。而这一共识性伦理规则应当以人类中心主义和命令服从原则为核心。

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